裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1202號刑事判決
裁判日期：民國99年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1202號上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃見志 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第299號中華民國99年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34509號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列販賣第二級毒品牟利之犯行：
㈠、乙○○於民國96年7月間某日（同年月27日以前），在其位於高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處，以新臺幣（下同）1,000元之格價，販賣1包甲基安非他命予甲○○，並當場將甲基安非他命交付甲○○及向甲○○收取1,000元之販賣毒品價金得逞。
㈡、乙○○於96年10月19日晚間11時40分許，適 陳泰 名以其0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，向乙○○表示擬以賒欠方式購買1,000元甲基安非他命（即「先拿一千有嗎？」），乙○○聽聞陳 泰名 欲以賒帳方式交易即回稱：「沒有了」， 陳泰名 隨即向乙○○表示隔日下午給付購買毒品價金後，乙○○即改稱：「晚一點再看看」等語，陳泰名於結束通話後即啟程前往乙○○上開住處，並於當日晚上12點前某時，攜帶500元向乙○○購買1包甲基安非他命，乙○○當場將甲基安非他命交付陳泰名，並向陳泰名收取500元販賣毒品價金得逞。
二、嗣於96年11月29日下午3時30分許，經警持搜索票前往乙○○前揭住處執行搜索，並扣得與本案無關之附表三所示之物，並循線查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人甲○○、陳泰名、 藍雅惠 於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人等均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、檢察官於被告持用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，該監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附之通訊監察書及譯文附表，偵一卷第112-44
3、448-450頁，本院卷第90-116頁），而卷附之監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，但經本院踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎，另本院認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，且被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第58-60頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
三、證人甲○○於原審及本院之審判程序中，經傳喚未到庭，復經本院命警拘提無著，此有法務部戶役政連線作業系統所載甲○○戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表暨在監在押全國紀錄表、到報單、送達回證、高雄市政府警察局小港分局無法拘提到甲○○回函可參（原審卷二第77-78、81、88頁，本院卷第69之1、2頁、第84-85頁、第119之1-4頁、第153頁），足見有「所在不明而傳喚不到」之情形，而其先前於97年2月26日之警詢陳述「被告如何販賣第二級毒品甲基安非他命給其」之犯罪情節部分，係於其遭警查獲施用毒品及執行觀察勒戒完畢後所為陳述，對於案情之記憶自然較為深刻，且對於案情敘述受外力、人情等干擾程度較低，亦無證據足認警方人員有何不正方式取供情形，又證人甲○○嗣於偵查中亦具結證述「其於警詢陳述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之內容實在」等語（偵一卷第422-453頁），亦未提及員警有以不正方法詢問致其陳述不實之情形，則本院就證人甲○○於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人甲○○警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之
3第3款規定，認有證據能力。
四、證人陳泰名於97年2月26日警詢證述：其於96年10月19日晚上，以其持用之0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話，向被告表示購買甲基安非他命後，即前往被告上開住處，以以500元之價格向被告購買1包甲基安非他命等語（偵一卷第445-446頁），與其嗣於99年4月22日在原審證稱：該500元是其拿錢請被告幫其購買毒品云云，已有不符之情形；本院審酌其於警詢之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告在場之壓力，而出於不想生事之指證，佐以證陳泰名於偵查中亦證稱：其97年2月26日之警詢筆錄屬實，同意檢察官將之引為偵查筆錄，其確有於96年10月19日晚上11點40分，我打完電話後就去被告家中向被告購買500元安非他命等語（偵一卷第452-453頁），且於原審復證稱：其於製作警詢及偵查筆錄時，員警及檢察官並未對其施加暴力、脅迫或利誘等不法手段，或要其作何陳述，其當時並未說謊等語（原審卷二第94-95頁），足見員警並未施以不正方法，其警詢之陳述並未出於非任意性等情，是其在警詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，其於警詢所為之陳述是出於「真意」之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告上開販賣甲基安非他命之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢之證言，亦有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第58-60頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告否認有上開販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其並未販賣甲基安非他命予甲○○、陳泰名云云。經查：
㈠、被告於事實欄㈠所示時、地以1,000元價格販賣甲基安非他命1包予甲○○部分：
⒈證人甲○○於97年2月26日警詢證稱：門號0000000000號行
動電話是我在使用，我於觀察勒戒之前向乙○○買過大概六、七次甲基安非他命毒品，每次大概買向乙○○買500或1,
000元，都直接到他住的地方去拿毒品，最近一次向乙○○買毒品的時間係96年7、8月間等語（偵一卷第438-440頁）；並於同日偵查中證稱：我今日（97年2月26日）所製作之警詢筆錄內容均屬實，同意檢察官引為偵查筆錄使用；我認識乙○○，與他之間沒有嫌隙，在我觀察勒戒之前，甲基安非他命都是向乙○○購買的，每次都買500元或1,000元甲基安非他命，「（你有印象在何時地以何價錢跟乙○○買過甲基安非他命？）正確卻日期我不記得，約在96年7、8月份某日在乙○○沿海路家中以1,000元向乙○○購得甲基安非他命。」等語綦詳（偵一卷第452-454頁）。又證人甲○○於96年7月27日為警查獲經，經警採集其尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院96年
8月6日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：J279）在卷可憑，嗣經原審法院以證人甲○○於96年7月27日下午5時25分採尿前回溯96小時內某時有施用甲基安非他命犯行，於96年8月21日以96年度毒聲字第1295號裁定送觀察勤戒，並於同年11月23日入所執行觀察勒戒之事實，亦有96年度毒聲字第1295號裁定及甲○○之臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表在卷可稽（原審卷二第46、84頁）。顯見證人甲○○確有施用甲基安非他命之習性，而有向被告購買毒品施用之需求，且與被告之間又無嫌隙，應無刻意設詞誣陷被告犯罪之動機，且其警詢及偵查中均一致證稱：其於觀察勒戒之前有向被告購買甲基安非他命，每次大概購買500或1,000元，係直接到被告住處拿取毒品，最後一次向被告購買毒品的時間係96年7、8月某日等情，前後所述內容並無矛盾之處；再稽之證人甲○○於97年2月26日製作上開警詢及偵查筆錄時，其於96年7月27日為警查獲之施用毒品犯行，業經原審法院裁定執行觀察勒戒完畢，且現行毒品危害防制條例，並無未曾受執行觀察勒戒之施用毒品者（或5年後再犯亦同），可因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，得減輕或免除其應執行觀察勒戒之期間規定（毒品危害防制條例第17條、第20條參照），自可排除證人甲○○為邀減輕或免除其觀察勒戒或徒刑之寬典，而為不利於被告（販賣者）之陳述，益見其所述向被告購買甲基安非他命毒品等情，應屬真實；再參諸證人甲○○之上開毒品案件紀錄表等所載之施用毒品及裁定執行觀察勒戒之時間各節相互勾稽，可知證人 陳暐杰 所述其最後一次向被告購買甲基安非他命之時間，應係上開觀察勒戒裁定所載之施用毒品犯行（即96年7月27日下午5時25分採尿前回溯96小時內某時）之前、亦即被告係於96年7月27日為警查獲前之同年7月間某日，前往被告上開住處，向被告購買1,000元甲基安非他命之事實，亦可認定。⒉再者，被告於本院準備程序供稱：我與甲○○是在本案查獲
前約半年認識的，我知道甲○○有在施用甲基安非他命，當時我自己也在施用甲基安非他命，「（你在96年7、8月間《即96年7月27日以前之同年7月間某日》你交付給甲○○的甲基安非他命從何而來？）是我和藍雅惠討一點點甲基安非他命交給甲○○的…。」、「（當次也是在你的住處將甲基安非他命交付給甲○○的？）對。」、「（你在96年7月27日之前《即同年7月間某日》，交付給甲○○該次的甲基安非他命，你交付時藍雅惠在場否？）不在。」、「（你如何向藍雅惠拿甲基安非他命？）藍雅惠在房間。」、「（本案所審理販賣關於甲○○的部分，是指96年7月27日以前該次《即同年7月間某日》，並非同年的9月26日以後拿電視取毒品該次，瞭解嗎？）瞭解。」，顯示被告亦坦承其於96年7月間某日（即96年7月27日以前之同年7月間某日），在其上開住處內，單獨交付1包甲基安非他命給甲○○之事實；此與證人甲○○證稱：其於96年7月27日之前某日（即同年7月間某日），在被告住處向被告拿取1包甲基安非他命等情，完全相符，益見證人甲○○所述其向被告購買甲基安非他命1包一事為真。雖被告辯稱：當次甲○○取得之甲基安非他命，係其與甲○○各出資500元，湊足1,000元向藍雅惠所購買云云，然查：被告交付甲基安非他命給甲○○之時，其與藍雅惠係男女朋友關係，一起同居於上址已達數月之久，其所施用之毒品係向別人購買或與藍雅惠一起施用等情，業據被告於本院供述明確（本院卷第51-52頁），並於警詢供稱：「我都吸食（甲基）安非他命，都是藍雅惠提供給我。」（警卷第22頁）及於原審供述：「藍雅惠有毒品，有時會直接拿毒品給我用，不用錢。」（原審卷二第50頁）等語，且被告及證人甲○○於警詢及偵查中均未供述其二人曾「合資」向藍雅惠購買毒品之事實（警卷第18-25頁，偵一卷第5-8、407-408、460-461頁），顯示被告與藍雅惠係男女朋友，並一同居住及施用毒品，果真被告有向藍雅惠拿取毒品施用之必要，以當時其二人具有同居男女朋友之親密關係，藍雅惠無償贈與被告施用之可能性較大，衡情被告應不會支付毒品價金給藍雅惠，況以被告與藍雅惠平時即同居共處之實況，倘被告有毒品需求，當可隨時向藍雅惠拿取毒品稍解毒癮，何需大費周章與證人甲○○相約在其住處見面，再各出資500元向藍雅惠購買甲基安非他命施用，顯與常情不符；綜上，足見被告上開「合資購買毒品」之辯解，顯係欲合理化其交付甲基安非他命給甲○○及向甲○○收取價金（證人甲○○證述交付1,000元給被告；惟被告辯稱甲○○出資交付其500元）等，攸關其成立販賣毒品罪之不利己事實甚明，其此部分與事實不符之供述，並無可採。
⒊被告於原審辯稱：我有拿一次安非他命給甲○○，因他送我
1台電視，我請他吃1包，大約500元，那時沒有說到錢，在96年7、8月左右，在我家拿給他的云云（原審卷二第50頁），惟查：被告所稱甲○○有提共1台電視給其觀看等節，係其於本次販賣甲基安非他命予甲○○後，另於96年9月26日所發生之事，與上述本件販賣毒品事實無涉等情，已據被告於本院供稱：上開我與甲○○各出資500元（合資1,00
0元）向藍雅惠購買毒品該次，與事後於96年9月26日，甲○○在電話中（詳附表一之監聽通話譯文）向我表示提供電視給我觀看並索取毒品該次，是不同的二件事等語在卷（本院卷第53-54頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（偵一卷第
443頁、本院卷第98頁），足見二者並非同一案件；佐以證人甲○○於97年2月26日警詢證稱：「（96年9月26日12時55分你用0000000000電話打給乙○○，表示你有1台電視機要乙○○去載，你並要求乙○○給你點東西，請你解釋？）有，乙○○要跟我要電視，我有跟他要安非他命，後來我把電視載到乙○○住處…，到他家時他跟我說他現在身上沒有…。」等語，並於同日偵查中證稱：「（96年9月26日乙○○有給你安非他命嗎？）當天…沒有給我安非他命。」等語綦詳（偵一卷第438-439、454頁）；而以交付「電視」供被告使用，換取被告交付「毒品」之毒品交易模式，並非一般交易毒品之常態，且證人甲○○係毒品之需求者，對於賣方（被告）有無交付毒品一事，當記憶深刻而不會輕易遺忘，故證人甲○○證述拿電視該次被告並未交付毒品給其施用等情，應可採信，此與其上述於96年7月間某日（27日前）向被告購買1,000元甲基安非他命等情，亦無混淆之可能；反由其二人嗣後仍有往來（即提供電視並索取毒品一事）等情觀之，亦可佐證證人甲○○所證述之被告有於96年7月間某日（27日前）販賣1,000元甲基安非他命給其等情，應與事實相符而堪探信。
⒋至被告所辯其與甲○○各出資500元（共1,000元）向藍雅
惠所購買等情，係解免其販賣毒品罪責所為脫罪之詞，已如前⒉述，故被告所述其交付給甲○○之毒品，係其向藍雅惠所取得云云，已難排除為解免己罪而嫁禍於藍雅惠之可能，其所述是否屬實，已有疑義；且被告於本院供稱：其不知道藍雅惠是否有在販賣甲基安非他命，藍雅惠並未叫其拿甲基安非他命毒品給甲○○等語（本院卷第51、55-56頁）；而證人甲○○於警詢及偵查中所述被告毒品係向其女友藍雅惠拿取毒品各節，亦僅係其聽聞被告之轉述，並非其本人所親自見聞之事實，亦據證人甲○○證述於警詢及偵查中證述在卷，此部分傳聞證據並不能執為不利被告及藍雅惠之認定；況證人藍雅惠於警詢及偵查中均未證述其有販賣毒品給證人甲○○或指示被告交付毒品給他人等情（警卷第27-34頁、偵一卷第8-11、20頁），且偵查檢察官亦未起訴藍雅惠與被告共犯此部分販賣毒品犯行（參見起訴書附表編號1至3所載），至藍雅惠被訴於96年11月29日無償轉讓甲基安非他命給被告施用部分（參見起訴書附表編號7部分），其轉讓之時距被告販賣甲基安非他命予甲○○（96年7月間）相距數月之久，二者並不具有關連性；又縱認被告交付甲○○之甲基安非他命係取自於藍雅惠，然此僅係被告與藍雅惠間之內部關係（例如毒品之上下游關係、或藍雅惠無償轉讓後被告再單獨出售給甲○○等…），在無其他積極證據足資佐證下，尚難逕認藍雅惠有與被告共同為本件販賣毒品犯行，一併敘明。
㈡、被告於事實欄㈡所示時、地以500元之價格販賣甲基安非他命1包予陳泰名部分：
⒈證人陳泰名於97年2月26日警詢證稱：門號0000000000號行
動電話是我在使用，96年10月19日我以該行動電話打給乙○○，內容談到：「要先拿1,000元，明天再給他錢」等語，其內容是要向乙○○買甲基安非他命，該次約在乙○○家裡交易，該次只有拿500元的甲基安非他命，因為我與乙○○是國中同學，國中時期我就知道乙○○有在施用甲基安非他命，後來有一次我跟太太吵架，就於96年10月19日去找乙○○，並向他購買甲基安非他命，我共向乙○○買過2次甲基安非他命，一次買500元，另一次（即附表編號3所載96年10月29日晚上7時24分許之對話部分）他說身上沒有我就走了等語（偵一卷第445-446頁）；復於同日偵查中證稱：上開警詢筆錄內容均屬實，同意檢察官將之引為偵查筆錄，0000000000號行動電話是我在使用，我有向被告買過甲基安非他命，是乙○○賣給我的（並非藍雅惠賣給我），我共向乙○○買過2次甲基安非他命，第1次於96年10月19日晚上11點40分許，我打完電話後就去他沿海家路家中拿安非他命，我在晚上12點以前就到了，那次實際上只拿500元甲基安非他命，第2次我去他家的時候，他說他身上沒有毒品我就走了等語（偵一卷第453頁）；嗣於99年4月22日在原審證稱：製作上開警詢及偵查筆錄，員警及檢察官並未對其施加暴力、脅迫或利誘等不法手段、或要其作何陳述，其當時並未說謊，我二、三年前有施用甲基安非他命，後來到慈惠、凱旋醫院及花蓮新生活教育中心戒毒後就沒有施用了等語（原審卷二第94-95頁）。可見證人陳泰名有施用甲基安非他命之習慣，因知悉其國中同學即被告有在施用毒品，而向被告購買毒品施用，於警詢及偵查中所述向被告購買毒品之過程前後一致，且證人陳泰名於97年2月26日經檢察官通知製作偵查及警詢（檢察官交查）時，距其96年10月19日向被告購買毒品施用相隔數月，已無法透過採尿取得其施用毒品之積極證據，且未曾因施用毒品裁定送觀察勒戒（參酌原審卷二第47頁陳泰名之施用毒品案件紀錄表），亦可合理排除邀減輕或免除其觀察勒戒、徒刑之寬典而為不利於被告之陳述（理由同上㈠⒈所述）；佐以被告於本院坦承與被告於讀國中時期認識，並曾交付1次甲基安非他命予陳泰名等語（本院卷第54-55頁），與證人陳泰名所述被告交付其1次甲基安非他命等情大致相符，益見證人陳泰名所述向被告購買甲基安非他命等情，應屬真實。
⒉再者，證人陳泰名於96年10月19日晚上11時40分許，以其持
用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話（被告於本院坦承此通譯文係其與陳泰名之通話；參見本院卷第54頁），其二人對話內容如下（代號A被告；代號B陳泰名）：
A：喂。
B：你在家嗎？先拿一千有嗎？
A：沒有了。
B：想說明天下午再給你錢。
A：晚一點看看。
B：好啦。此有通訊監察譯文在卷可憑（偵一卷第449頁、本院卷第10
1頁），而證人陳泰名已於警詢及偵查中詳述其撥打該通電話，係向被告購買甲基安非他命等語（已如前⒈述），且由監聽譯文內容，顯示陳泰名於96年10月19日晚上11時40分許，撥打電話向被告表示賒欠購買1,000元甲基安非他命（即譯文「『先』拿一千有嗎？」），被告於聽聞陳泰名欲以賒帳方式購買毒品後即以消極態度回稱：「沒有了」，並不願以賒帳方式販售毒品給陳泰名之意味甚明，俟陳泰名另具體表示隔日下午即可給付購毒價金後（即譯文「想說明天下午再給你錢」），被告聽聞陳泰名並非無限期賒欠後，即改以正面口吻回稱：「晚一點看看」等語；此與以證人陳泰名證稱：其與被告結束上開通話後，隨即啟程前往被告住處，並於當晚12點之前以500元價格向被告購買1包甲基安非他命等情相互勾稽，顯示證人陳泰名係在電話中向被告表示擬以賒帳方式購買1,000元甲基安非他命，茲因被告不同意賒帳，乃逕以「沒有毒品」（即譯文：「沒有了」）一語回絕，顯示陳泰名當日並無法湊足1,000元購毒價金，被告又不同意賒帳交易，陳泰名當晚才僅向被告購買500元甲基安非他命，此乃為何陳泰名於電話中表示欲購買1,000元甲基安非他命，當晚卻僅向被告購買500元甲基安非他命之緣由，此與一般販毒者為牟取販毒價差利益，不會輕易同意購毒者之賒帳要求，避免嗣後購毒者未支付價金而遭受損失之情境相符；況且，倘非陳泰名與被告當晚有完成甲基安非他命毒品交易，則證人陳泰名豈能憑空編造如此具體、詳細且與監聽譯文相符之購毒過程，顯見被告確有證人陳泰名所指之販賣甲基安非他命犯行無訛。至證人陳泰名嗣於原審改稱：該50
0元是其拿錢請被告幫其購買毒品云云，然本院審酌證人陳泰名於偵查中已證稱其上開警詢筆錄屬實，並同意檢察官將之引為偵查筆錄使用，並證稱其確有於上開時、地向被告購買500元甲基安非他命等語（偵一卷第452-453頁），復於原審證稱員警於製作警詢筆錄過程中並未對其施暴、脅迫或利誘等不正方法或要其作何陳述，其當時並未說謊等語（原審卷二第94-95頁），可見其上開更異之詞，顯係來自被告在場之壓力，而出於不想生事所為不實證述，自不得執為有利被告之認定。
⒊被告雖辯稱：其於96年10月19日晚上與陳泰名通話完畢後，
並未在住處交付甲基安非他命給陳泰名，因為最後陳泰名沒有來云云，所以就不了了之云云（本院卷第54頁）。然查，陳泰名於96年10月19日晚上與被告結束上⒉所示監聽譯文對話後，確有前往被告住處拿取毒品之事實，業據被告於原審坦承在卷，並供稱：我認識陳泰名，電話通聯所錄到96年10月19日（詳上⒉所載），該次是陳泰名打電話過來，我們雙方都知道要各出500元，向藍雅惠買，陳泰名就會過來跟我一起施用，一人分一半等語（原審卷一第42頁背面），且被告於本院亦坦承有交付1次甲基安非他命予陳泰名之事實（已如前⒈述）；佐以證人陳泰名於97年2月26日警詢及偵查中均一致證述：與被告結束上開電話通話後，確實有前往被告住處向被告購買500元甲基安非他命等語，並詳述：我共向被告買過2次甲基安非他命，第1次即上⒉監聽譯文所載96年10月19日晚上購買500元，第2次即附表二所示監聽譯文所載96年10月29日晚上（參見偵一卷第450頁及本院卷第
112頁之96年10月29日19時24分通訊監察譯文），第2次被告說他身上沒有毒品我就走了等情（偵一卷第445-446、45
3頁）；而證人陳泰名於製作上開警詢及偵訊筆錄時，已經由檢警之告知而知悉其於96年10月19日、同年月29日與被告談論交易毒品內容，再稽之該2次對話之時間及交談內容等均明顯不同，自可排除證人陳泰名混淆而誤述之可能，足見證人陳泰名證述：其於96年10月19日晚上向被告購買500元甲基安非他命且被告亦有交付毒品之事實，應可採信；被告辯稱：當日結束通話後陳泰名並未前往其住處云云，顯與事實不符，且由其二人嗣於該日販賣毒品後之96年10月29日仍相互連繫毒品交易等情，可佐被告應有於96年10月19日販賣
500元甲基安非他命予陳泰名之事實。至被告所辯其與陳泰名各出資500元向藍雅惠購買毒品云云，顯屬卸責之詞，理由已詳如前㈠⒉⒋述，且被告於本院亦供稱：藍雅惠並未叫我拿甲基安非他命給陳泰名等語（本院卷第55-56頁），另證人陳泰名於警詢及偵查中已明確證述其係向「乙○○」購買甲基安非他命，並未證述曾與被告「合資」向藍雅惠購買毒品（偵一卷第444-446、453-454頁），佐以證人藍雅惠於警詢及偵查中亦未證述有販賣毒品給陳泰名或指示被告交付毒品給陳泰名（警卷第27-34頁、偵一卷第8-11、20頁），而檢察官亦未起訴藍雅惠與被告共同販賣毒品予陳泰名，綜上各節，足見被告所辯與陳泰名「合資」向藍雅惠購買毒品等節，核與事實不符；至於藍雅惠被訴96年11月29日轉讓甲基安非他命予被告部分，因其轉讓毒品之時間在本件販賣犯行之後，難認二者有何關連性，綜合卷內事證，尚不足證明藍雅惠與被告共犯本次販賣毒品犯行。
㈢、再者，販賣甲基安非他命毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人甲○○、陳泰名僅係普通朋友，並無特殊情誼或至親關係，衡情不會徒冒涉犯重罪之風險而交付毒品並未從中賺取利潤之可能；佐以證人陳泰名於電話中擬向被告賒帳購買毒品時，被告即予回絕，俟陳泰名籌措500元現金後才與其交易，與一般販毒者為牟取販毒利益而不輕易同意賒帳之販賣實情相符。從而，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○、陳泰名之交易行為，具有營利之意圖，亦堪認定。
二、綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告分別以1,000元及500元之價格，各販賣1包甲基安非他命予甲○○、陳泰名之罪證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、比較新舊法：本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於98年5月20日修正公布。修正前該條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，其罰金刑之上限自
700萬元提高為1,000萬元，茲比較修正前後之規定，自以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，較有利於被告。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告上開事實㈠、㈡所為（即販賣甲基安非他命予甲○○、陳泰名之犯行），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：
㈠、本件證人甲○○於警詢之陳述有證據能力，原判決認係傳聞證據而無證據能力（原判決第2項第13-21行），已有未當。
㈡、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。原判決認定被告有販賣甲基安非他命與甲○○、陳泰名之犯行，係依憑上述偵一卷第443、449-450頁所示，即被告與甲○○、陳泰名間之通訊監察譯文所載內容，為其主要論據之一。然稽諸原判決所援引之上開通訊監察譯文，其內並未記載製作日期及其所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，其與法律所規定之程式不合，原判決遽採該通訊監察譯文內容為不利於被告認定之依據，尚有未合（註：此部分業經本院函請執行監聽機關暨人員補正，詳本院卷第90-116頁）
㈢、再原判決事實㈠認定被告販賣毒品予甲○○之時間為「96年7月27日前之某日」，而未限定其期間範圍，則其對於犯罪時間範圍之認定概括而欠明確，已有未洽。又其認定該次販賣毒品所憑之附表一所示96年9月26日通訊監察譯文（原判決第6-7頁），係被告與甲○○該日交易毒品後之另一往來互動事實，與本次販賣毒品犯行並無直接關聯，原判決援引為被告不利之認定，亦有認定事實與所憑證據矛盾之未恰。
㈣、按販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為必要，倘以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬既遂。原判決於事實欄認定被告與藍雅惠共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，由藍雅惠於不詳時、地，以不詳之價格，向不詳之成年人販入不詳數量之甲基安非他命等情（原判決第1頁事實欄第3-6行）；然此部分犯行未據檢察官起訴，原判決亦未說明其憑以認定被告與藍雅惠有前揭意圖營利而販入甲基安非他命之證據及理由，尚嫌理由不備；又縱令被告此部分所為已構成販賣第二級毒品既遂罪，乃原判決對於被告前揭販入毒品行為是否成立犯罪，並未加以審判或說明，亦有理由不備之可議，且被告販入毒品之行為，與其第1次販賣之行為間有無關聯？是否販入後即行轉賣？此與被告販入與第1次賣出之行為究應如何論罪攸關，原判決並未就此詳加調查論敘明白，已難認為適法；且認定藍雅惠與被告共犯上開販賣第二級毒品犯行，其事實之認定亦有違誤。
四、被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品犯行，指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告明知甲基安非他命毒品對人體之危害性，仍為本件販賣毒品犯行，其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，及否認販賣甲基安非他命毒品營利之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月，並定其應執行刑為有期徒刑8年。被告2次販賣甲基安非他命所得合計1,
500元（即1,000元＋500元＝1,500元），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告用與陳泰名聯絡之0000000000號行動電話機具及SIM卡，並非違禁物，且未扣案，被告亦否認為其所有（本院卷第55頁），本院復查無其他積極證據足證該門號行動電話係被告所有；另扣案如附表三所示之物，經核與本件販賣毒品犯行無涉（另於被告女友藍雅惠住處所查扣之行動電話等物亦與本案無關），爰均不予宣告沒收，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國99年10月20日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月20日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
┌─────────────────────────┐│附表一：│├─────────────────────────┤│被告持用之0000000000號行動電話與證人甲○○持用之09││00000000號行動電話通聯紀錄（偵卷一第443頁、本院││卷第98頁）│├──────┬──────────────────┤│時間│通話內容││││├──────┼──────────────────┤│96年9月26日│被告乙○○：喂，你誰？││中午12時55分│證人甲○○：我「無情的」，我有一台29│││吋的，新的。│││被告乙○○：真的？有遙控器嗎？│││證人甲○○：有啦，你等一下過來載，下│││午3點我老爸回來就不能了│││。│││被告乙○○：好阿，在哪裡？│││證人甲○○：在我家。│││被告乙○○：1小時後出發。│││證人甲○○：『你先帶一點給我，我先借│││給你看，給我多一點！」。│││被告乙○○：喔。│└──────┴──────────────────┘┌─────────────────────────┐│附表二：│├─────────────────────────┤│被告持用0000000000號行動電話與證人陳泰名持用之0928││115189號行動電話通聯紀錄（偵卷一第449-450頁、本院││卷第112頁）│├──────┬──────────────────┤│時間│通話內容│├──────┼──────────────────┤│96年10月29日│被告乙○○：喂││晚上7時24分│證人陳泰名：喂│││被告乙○○：叫你打0938那一支給我，│││你怎麼沒打│││證人陳泰名：新的？│││被告乙○○：沒，0000000000的│││證人陳泰名：喔，忘了│││被告乙○○：喔│││證人陳泰名：你在那裡？│││被告乙○○：我在家│││證人陳泰名：你忙好了│││被告乙○○：『我跟你說，要拿一次拿多│││一點，一次拿半半。』│││證人陳泰名：沒錢了│││被告乙○○：等一下看我女朋友有沒有來│││，我拿一些給你│││證人陳泰名：不好意思│││被告乙○○：他常會跟我吵架│││證人陳泰名：你們又吵架了│││被告乙○○：現在沒有啦│││證人陳泰名：明天看看│││被告乙○○：掰掰│└──────┴──────────────────┘┌────────────────┐│附表三：│├──┬─────────────┤│編號│扣押物品│├──┼─────────────┤│1│吸食器2組│├──┼─────────────┤│2│被告NOKIA行動電話（門號：│││0000000000號、含SIM卡1張│││）1支│└──┴─────────────┘