裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2923號刑事判決
裁判日期：民國96年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2923號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林石猛律師
蔡豐徽律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10019號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，未扣案之轉讓第二級毒品所得財物新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗後淨重零點壹捌參壹公克）沒收。應執行有期徒刑玖月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗後淨重零點壹捌參壹公克）沒收，未扣案之轉讓第二級毒品所得財物新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知亞甲基雙氧安非他命（即MDA，以下簡稱MDA，即俗稱搖頭丸之1種）、亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，以下簡稱MDMA，亦屬俗稱搖頭丸之1種），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，而愷他命（俗稱K他命）則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均不得予以轉讓，詎其竟基於轉讓第二級毒品之概括犯意及轉讓第三級毒品之犯意，於民國95年4月
2日凌晨1時許，在其位於高雄市○○○路○○○號租屋處所舉行同性戀派對之場合中，因參加該派對之友人 蔡文華 欲施用毒品，遂先將其所有之內含第二級毒品MDMA、MDA成分之紅色藥丸1顆，無償轉讓與蔡文華，蔡文華並當場施用半顆該紅色藥丸，之後丙○○復將其所有之第三級毒品愷他命1包（驗後淨重0.1831公克），無償轉讓與蔡文華。嗣丙○○又承上開轉讓第二級毒品之概括犯意，以其購入之原價即新臺幣（下同）450元，將內含第二級毒品MDMA成分之藥丸1顆，轉讓與參加上開派對之A1（真實姓名、年籍詳卷內對照表），A1於收受後，即當場予以施用。嗣於同日凌晨1時50分許，為警持搜索票至上址搜索，當場查獲丙○○、蔡文華、A1等共50人，並在蔡文華處扣得上開內含第二級毒品MDMA、MDA成分之紅色藥丸半顆（已因鑑驗而用罄）、第三級毒品愷他命1包，另扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告丙○○及其辯護人，就上開書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。本件證人A1、A2於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，且於本院審理中，復到庭接受被告及其辯護人詰問，對被告之詰問權已有所保障，是並無顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，自應具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之1第2項所稱之檢察官，雖不包含軍事檢察官在內（最高法院94年度台上字第1027號判決參照），然軍事檢察官既依軍事審判法而有訊問被告及證人之權，則該等人於軍事檢察官訊問時所為之陳述內容，應屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之情形。本件證人蔡文華於軍事檢察官訊問中所為之供述內容，係經軍事檢察官依法定程序訊問，且與本案相關之待證事實具有關連性，揆諸上開說明，該陳述應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認於前開時間，有在其前揭租屋處舉行同性戀派對之事實，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：於本案查獲前，伊友人有送伊2顆搖頭丸、1 包愷 他命作為生日禮物，而於查獲當天，有朋友從北部南下找伊，伊與蔡文華、綽號 阿文 的朋友在查獲地點樓下聊天，期間有談到伊有搖頭丸及愷他命放在抽屜裡面，當時阿文有向伊要，但伊不置可否，之後伊出去買宵夜回來，就發現抽屜裡面的搖頭丸與愷他命不見了，伊問一旁的另名友人乙○○，才知道蔡文華、阿文將伊的搖頭丸及愷他命拿走，而於查獲當日，伊未曾將搖頭丸或愷他命交與他人，實無前開犯行云云。經查：
㈠、關於被告有無轉讓第二級毒品MDMA、MDA及第三級毒品愷他命與證人蔡文華乙情，此據證人蔡文華於軍事檢察官偵訊中陳述：95年4月2日凌晨零時許，伊因為接獲被告的邀約，至高雄市○○區○○○路○○○號參加派對，而在該處時，有人慫恿伊試用搖頭丸，結果被告就拿1顆搖頭丸給伊試用，伊因而施用其中半顆，之後被告又給伊1包愷他命，而被告給伊上開毒品時，並未向伊收款，至被告不向伊收款的原因，係因為伊先前於94年11月間，曾經請被告吃飯，被告要回請伊所致，嗣警方人員於同日凌晨1時50分許，持搜索票至上開地點搜索時，有在伊身上扣獲愷他命1包及半顆搖頭丸，並對伊進行採尿檢驗等語（見軍檢卷第1至10頁）明確，核與證人蔡文華於查獲當日經採集尿液送檢之檢驗結果，係呈MDMA類藥物陽性反應乙情相符，有高雄市立凱旋醫院95年
4月10日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見本院卷第94頁），且自證人蔡文華身上查獲之毒品，經送驗結果，亦確為含有第二級毒品MDMA、MDA之紅色藥丸半顆（已因鑑驗而用罄），及第三級毒品愷他命1包（驗後淨重0.1831公克）無訛，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年4月25日
（95）安鑑字第00679號鑑驗通知書附卷可佐（見軍檢卷第15頁），則被告於前開時、地，先後無償轉讓含有第二級毒品MDMA、MDA之紅色藥丸1顆及第三級毒品愷他命1包與證人蔡文華之事實，堪以認定。
㈡、雖被告以前詞置辯，而證人乙○○於本院審理中亦證述：95年4月2日，伊有到上開查獲地點找被告聊天，嗣被告出去買宵夜時，伊見到有1個理平頭、像是軍人的人，去拿被告抽屜裡面的1包東西，伊想說該人是被告的朋友，所以就沒有阻止他，之後被告回來時，伊有將此事告知被告，而伊並不知道該人拿走的東西是不是毒品，被告也沒告訴伊說該人是取走什麼物品（見本院卷第149至153頁）。惟依證人乙○○上開證述內容，其並不知悉上開取走被告物品之人，究係取走被告抽屜內之何種物品，則其所言係與被告辯解相符？或僅係目睹另一事件之發生？並非無疑，是已難遽予採為有利於被告之認定；況被告於本案偵訊中供述：伊約於查獲當日凌晨1時許，在查獲地點，交付1顆搖頭丸及1包愷他命給蔡文華等語（見偵卷第6頁），並以證人身分於證人蔡文華涉犯毒品危害防制條例乙案之軍事檢察官偵訊中證述：案發當日，因為蔡文華主動向伊要，伊才無償提供1顆搖頭丸及1包愷他命給蔡文華，而伊未向蔡文華收取代價的原因，是因為94年年底，蔡文華曾經請伊吃飯所致等語（見軍檢卷第11至13頁），要與證人蔡文華上開證詞相符，而其前開於本院審理中之辯述，則與其此等於偵訊、軍事檢察官訊問中之陳述有所歧異，已難遽信；而倘若證人蔡文華果係從被告抽屜中，擅自取走前開毒品，被告何以不於偵訊、軍事檢察官訊問時，即供陳此情以為自身辯解，反為前開不利於己之陳述？此顯與常情未合，足徵被告於本院審理中所辯，要屬事後卸責之詞，無可採信，其此部分犯行事證明確，堪可認定。至證人蔡文華於警詢中陳述：伊係以1包愷他命1000元之代價、1顆搖頭丸450元之代價，向被告購得上開毒品云云（見本院卷第41頁），而被告於警詢中亦供稱：伊係以
1包愷他命1000元之代價、1顆搖頭丸450元之代價，將上開毒品轉讓與蔡文華云云（見警1卷第4頁），然渠2人嗣於查獲當日移送檢察官、軍事檢察官偵訊時，均旋即改口陳述如前，且所述又互符一致，其中證人蔡文華並稱：伊所稱之毒品價值，係聽在場的友人說的，實際上被告並未向伊拿錢等語（見軍檢卷第3頁），被告則稱：伊係想以上開毒品之價值，抵充伊與蔡文華於94年間一起吃飯時，應由伊分擔的款項等語（見偵卷第6頁），而依卷內所存之事證，並無從證明被告與證人蔡文華2人於警詢中之陳述較為可採，是尚難遽為不利於被告之認定，而謂其係以上開代價販賣前揭毒品與證人蔡文華，附此敘明。
㈢、關於被告有無轉讓第二級毒品MDMA與證人A1乙情，此據證人A1於偵訊及本院審理中證述：伊與被告認識大概約2年，平常均稱呼被告「 阿志 」，本案查獲當日，伊因為朋友的邀約，至查獲地點參加派對，當時伊有以450元之代價，在查獲地點的1樓，向被告購得1顆搖頭丸，並於參加派對時將之施用等語（見偵卷第20頁、本院卷第170至175頁）明確，核與證人A1於查獲當日經採集尿液送檢之檢驗結果，係呈MDMA類藥物陽性反應乙情相符，有本案查獲當日，所有在場人之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見本院卷第87至140頁頁）。被告雖以前詞置辯，並稱：伊有聽友人 張覲獻 說過，A1是因為遭觀察、勒戒，對伊心生報復，才會故為不利於伊之陳述云云，惟查，依證人A1於偵訊及本院審理中之證述，其於接受偵訊時，本不願陳述其所施用毒品之來源，僅含糊稱係綽號「阿志」之人出售毒品，係於檢察官告以不得作偽證後，其方供出上情（見偵卷第20頁、本院卷第174、175頁），則證人A1若係故意誣陷被告，其當於偵訊之初即為前開不利於被告之陳述，不會出現有迴護被告之情；況依證人A1前揭濫用藥物尿液檢驗報告所示，其採尿檢驗之結果，尿液中有愷他命之陽性反應，然其於本院審理中證述：伊參加上開派對時，有施用愷他命，但愷他命不是被告提供的等語（見本院卷第174頁），益徵證人A1並無故為不利於被告之虛偽陳述，否則其何以不一併推稱其所施用之第三級毒品愷他命亦係被告所提供？此外，衡以常情，若證人A1所施用之毒品並非來自被告，則其因施用毒品而接受觀察、勒戒，要與被告何干？其如何會對被告產生報復之心？是被告稱證人A1為虛偽陳述之動機亦不符常理。從而，被告此部分所辯，要屬推諉之詞，無可採信，其有於前開時、地，以450元之代價，交付含有第二級毒品MDMA成分之藥丸1顆與證人A1之事實，堪以認定。又依被告於警詢中所述：伊購入搖頭丸之本錢，為每顆450元等語（見警1卷第4頁），是其既以原價將上開毒品讓與他人，即難認係基於營利之意圖而為前開交付毒品之行為，自僅能論以轉讓第二級毒品罪（其不構成販賣第二級毒品罪部分詳如後述）。綜上，被告此部分犯行，事證亦屬明確，洵堪認定。
㈣、至被告及其辯護人聲請傳喚證人蔡文華，欲證明證人蔡文華取得上開毒品之情形；及聲請傳喚證人即查獲本案時，亦在場之 賴宗保 、 陳麒文 、 陳彥曄 等人，欲證明被告未販賣或轉讓毒品與渠3人；另聲請傳喚證人即查獲本案時在場之 彭創賢 ，欲證明被告未供應毒品與舞客施用；復聲請傳喚證人張覲獻，欲證明A1係故意搆詞誣陷被告部分。查證人蔡文華業於96年2月5日死亡，有其戶政資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第78頁），是此項證據要屬不能調查；而關於證人賴宗保、陳麒文、陳彥曄部分，公訴人並未起訴被告有轉讓或販賣毒品與渠3人，是此部分顯然與本案之待證事實無關，要無調查之必要；另關於證人彭創賢部分，該證人於警詢中，固曾陳述被告有供應搖頭丸及愷他命與舞客使用（見警1卷第17頁），然本院並未以其上開證述，作何不利於被告之認定，且被告所為前開犯行，事證已臻明確，亦經論析如前，是此項證據同無調查之必要；末關於證人張覲獻部分，證人A1並無故為虛偽陳述而誣陷被告之情形，業經論認如上，是此部分待證事實，亦屬事證明確，無再予調查之必要。綜上，被告及其辯護人前揭所請，均屬無據，併予敘明。
二、論罪科刑部分
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法業於95年7月1日修正公布施行，而修正後之刑法第33條第5款規定「罰金：
新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」相較，刑法分則及特別刑法中關於有罰金刑之規定者，在修法前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，而在修法後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定較不利於行為人，是若行為人所犯罪行之法定刑有罰金刑者，即應依刑法第2條第1項前段規定，依行為人行為時即修正前之規定處斷。本件被告所犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之罪，其法定刑中有罰金刑，揆諸上開說明，自應適用修正前之刑法第33條第5款規定，定其罰金刑之最低度刑。
㈡、MDMA、MDA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，愷他命則係同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，故核被告轉讓含有MDMA、MDA成分之藥丸與證人蔡文華、A1之所為，係犯該條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；其轉讓愷他命與證人蔡文華之所為，係犯該條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告持有第二級毒品MD
MA、MDA後，進而轉讓與他人，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告轉讓第二級毒品MDMA與證人A1之犯行，應以毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪處斷，尚有未合（此部分詳後述），惟其起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈢、按藥事法所稱管制藥品，係指管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品，而藥事法所稱禁藥，則係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品（但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限），藥事法第11條、第22條第1項分別定有明文；另依藥事法第1條第1項規定「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，可知，藥事法顯欲將「管制藥品」與「禁藥」予以區別規範，否則不會就2者間分別予以定義，且以管制藥品管理條例為其特別法而優先適用之。又管制藥品管理條例之前身，為麻醉藥品管理條例，係於88年6月2日方經修正公布並更名為管制藥品管理條例，而依原本麻醉藥品管理條例之規定，關於非法輸入、製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、施打吸用、持有麻醉藥品者，均有刑事處罰之規定，之後此部分之規定，則改以毒品危害防制條例規範，因此，關於原本規範於麻醉藥品管理條例中，對於麻醉藥品之相關刑事處罰而言，毒品危害防制條例亦屬藥事法之特別法，依特別法應優先於普通法適用之原則，自應優先適用毒品危害防制條例之規定處斷，且此法規競合之適用法則，不因藥事法日後有所修正或其所定之相關刑罰規定較毒品危害防制條例為重而有不同，蓋只要藥事法仍將管制藥品管理條例規範為其特別法之地位，即無由不予適用特別法而卻適用普通法之理。查MDMA、MDA均屬安非他命類之藥品，而安非他命類藥品（包含其衍生物之鹽類、製劑），曾經行政院衛生署於75年7月11日，以衛署字第597627號公告列為禁藥，是被告前開轉讓含有MDMA、MDA成分之藥丸與他人之行為，亦符合藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之構成要件，惟MD
MA、MDA，同時經公告列為管制藥品管理條例第3條所稱之第二級管制藥品，及毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，揆諸上開說明，自應適用屬於特別法之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷，無由論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，附此敘明。
㈣、刑法第56條連續犯之規定，業為95年7月1日修正公布施行之刑法所刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而比較新、舊法結果，被告上開2次轉讓第二級毒品犯行倘予分論併罰，顯較將之以連續犯論以一罪不利，是若該等犯行得依舊法論以連續犯時，自應依刑法第2條第1項前段規定，以舊法規定處斷。查本件被告先後2次轉讓第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，揆諸上開說明，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
㈤、被告轉讓與證人蔡文華之前揭第三級毒品愷他命1包，驗前淨重為0.2172公克，而其轉讓與證人蔡文華之上開含有第二級毒品MDMA、MDA成分紅色藥丸1顆，經證人蔡文華施用半顆後，另半顆剩餘之驗前淨重則為0.178公克，有前開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書可稽，則該紅色藥丸完整1顆之重量應不超過0.4公克，又被告轉讓與證人A1之含有第二級毒品MDMA成分之藥丸1顆，業經證人A1施用，且無證據足證該藥丸加計上開轉讓與證人蔡文華之紅色藥丸，其淨重已達10公克以上，因此，被告轉讓上開第二、三級毒品之重量，未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上、轉讓第三級毒品淨重20公克以上之標準，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，附此敘明。
㈥、被告所犯上開連續轉讓第二級毒品與轉讓第三級毒品2罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。
㈦、爰審酌被告轉讓第二、三級毒品與他人，所為戕害他人健康至鉅，實不足取，且犯後矢口否認犯行，態度非佳，惟念其轉讓之數量非鉅，情節尚非重大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告犯罪時間均於96年4月24日以前，而其所犯轉讓第二級毒品罪部分，雖為中華民國96年罪犯減刑第3條第1項第7款所示之罪，然既經本院判處未逾1年6月之有期徒刑，即合於上開條例應予減刑之要件，是此部分與其所犯轉讓第三級毒品罪部分，均應依前揭條例，減其宣告刑2分之1如主文所示。另前開刑法修正時，刑法第51條第5款關於定應執行刑之規定亦有所修正，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾
20年」；而修正後之該款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法結果，修法後之規定非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前之刑法第51條第5款，就被告上開經減刑後之宣告刑，定如
主文所示之應執行刑。
㈧、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第8條第3項轉讓第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供轉讓第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為轉讓之標的，而為遂行轉讓該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第8條第3項之轉讓第三級毒品罪）所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第
38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決可資參照）。是扣案之上開第三級毒品愷他命，要屬違禁物，且因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將受驗物內之毒品倒出而與受驗物分離，必要時，輔以刮杓刮取毒品，然無論依何種方式分離，受驗物內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113
060號函釋在案（見本院卷第230頁），此為本院職務上已知之事實，足認前開包裝袋內含極微量第三級毒品愷他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品愷他命，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，及因鑑驗而用罄之前開內含第二級毒品MDMA、MDA成分紅色藥丸半顆，既已滅失不存在，爰不再為沒收或沒收銷燬之宣告。至扣案如附表所示之物品，查無證據證明與被告前開犯行有何相關，是不併予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
㈨、被告前開轉讓第二級毒品與證人A1所得之450元，係其為本件轉讓第二級毒品犯行所得之財物，雖該財物未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、公訴意旨雖以：被告基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，於前開時、地，以450元之代價，販賣第二級毒品MDMA1顆與證人A1，因認被告此部分所為，應依毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。惟按，販賣毒品罪之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。又此所謂營利之意圖，固不問行為人實際上是否已經獲利，僅要於有償讓與他人毒品時，係基於營利之意思，並著手實施，即為已足，是縱令行為人因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。然若行為人並無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人毒品，則尚難謂係販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨可資參照）。經查，被告係以購入之原價即
450元，將上開含有第二級毒品MDMA成分之藥丸1顆，讓與證人A1，業如前述，而依卷內所存之事證，並無從證明被告有何不得不以原價將上開藥丸讓與證人A1之情，且被告係在上開同性戀派對之場合中，有償讓與上開含有第二級毒品成分之藥丸，是尚難遽以排除其係單純基於助興之目的而為該讓與行為。此外，本件復查無其他積極證據，足資證明被告係意圖營利而有償讓與上開藥丸，是公訴人認被告涉嫌販賣第二級毒品犯行所憑之證據，即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，因之，被告販賣第二級毒品之事實，即屬不能證明，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告基於轉讓第二級毒品之犯意，於95年4月2日凌晨零時至1時50分許，在其前開住處所舉辦之派對中，轉讓半顆含有第二級毒品MDMA成分之藥丸，與參加上開派對之證人A2（真實姓名、年籍詳卷內對照表）施用，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。檢察官認被告涉犯此部分犯行，無非係以證人A2於偵訊中之證述為據，然訊據被告則堅詞否認有何此部分犯行，辯稱：伊並未轉讓毒品與A2等語。經查，證人A2於偵訊中固陳述：案發當日，伊有施用半顆搖頭丸，而伊所施用之搖頭丸，係屋主即被告拿給伊的云云（見偵卷第21、22頁），然嗣於本院審理中則改口證稱：伊於查獲當日所施用之半顆搖頭丸，係1個叫阿文的人給伊的，其拿該搖頭丸給伊時，說是好不容易才向被告要到的，之後伊有施用該搖頭丸（後又改稱忘記有無施用），而員警前來查獲本案時，伊並未從身上丟出任何藥品，員警亦未在伊身上扣獲任何物品，之前會於檢察官偵訊中稱上開搖頭丸是被告給伊的，是因為伊不認識阿文，又擔心檢察官要伊找出阿文，才會如此陳述云云（見本院卷第144至148頁），是其先後所述內容顯然有所歧異，能否予以採信，已非無疑；且依上開查獲當時在場所有人之濫用藥物尿液檢驗報告顯示，證人A2之尿液中，並未有MDMA類藥物之陽性反應，則其稱有施用他人所給與之搖頭丸云云，要與此一客觀事證不相符合；此外，警方人員查獲本案時，並未在證人A2身上扣獲任何物品，且在查獲地點扣得之如附表所示物品，亦未有半顆之第二級毒品MDMA藥丸者，堪認證人A2稱有自他人處取得半顆搖頭丸云云，實難遽以採認；此外，此部分犯罪事實，除證人A2上開先後不一致及與客觀事證不相符合之證述外，別無其他證據可為佐證，自難遽為不利於被告之認定，惟此部分若成立犯罪，依公訴意旨之犯罪事實所示，亦與被告前開經本院論罪科刑之轉讓第二級毒品與證人蔡文華之犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、依本件起訴書所示，檢察官僅就被告涉嫌於前開時、地，販賣第二級毒品MDMA與證人A1、轉讓第二級毒品MDMA與證人蔡文華、A2，及轉讓第三級毒品愷他命與證人蔡文華等犯罪事實提起公訴，起訴書犯罪事實欄所載之其餘內容，則僅係描述如何查獲如附表所示物品之過程，尚難認檢察官已就被告所涉持有如附表編號8、9、11所示毒品之犯行提起公訴，且依卷內所存事證，亦尚難遽謂被告持有該等毒品，而得認此部分與其前開經論罪科刑之犯行有裁判上一罪或實質上一罪之關係，是本院無從就此併予審理，而應由檢察官另行處理。至被告及其辯護人聲請傳喚證人即查獲當時亦在場之陳保明，及證人即查獲本案之員警 徐盛志 、 曾雄潮 ，欲證明如附表所示之扣案物品非為被告所有乙情，然此部分犯罪事實，既未經檢察官提起公訴，則此部分即與本案之待證事實無關，要無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第38條第1項第
1款、第51條第5款（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月27日
刑事第五庭審判長法官李嘉興
法官張金柱法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月27日
書記官陳昱良附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────────────────────────┬───┐│編號│扣案物││├──┼────────────────────────┼───┤│1│電視機│1台│├──┼────────────────────────┼───┤│2│喇叭│3組│├──┼────────────────────────┼───┤│3│DVD播放器│1台│├──┼────────────────────────┼───┤│4│CD播放器│1台│├──┼────────────────────────┼───┤│5│愷他命使用之分裝盤│2個│├──┼────────────────────────┼───┤│6│愷他命使用之吸管│2支│├──┼────────────────────────┼───┤│7│愷他命使用之卡片│2片│├──┼────────────────────────┼───┤│8│搖頭丸│51顆│├──┼────────────────────────┼───┤│9│愷他命（毛重10.6公克）│15小包││││及1瓶│├──┼────────────────────────┼───┤│10│煙斗吸食器│1支│├──┼────────────────────────┼───┤│11│第二級大麻（驗後淨重0.67公克，空包裝重0.46公克）│1包│├──┼────────────────────────┼───┤│12│CD音樂片│157片│├──┼────────────────────────┼───┤│13│保險套│56個│├──┼────────────────────────┼───┤│14│潤滑液│4瓶│├──┼────────────────────────┼───┤│15│凡士林│1罐│├──┼────────────────────────┼───┤│16│假陽具│1支│├──┼────────────────────────┼───┤│17│電動陽具│3支│├──┼────────────────────────┼───┤│18│假陰道│1支│├──┼────────────────────────┼───┤│19│春藥（放鬆液）│4瓶│├──┼────────────────────────┼───┤│20│威而剛│1.5顆│├──┼────────────────────────┼───┤│21│頭痛藥│8顆│├──┼────────────────────────┼───┤│22│黑色膠囊│2顆│└──┴────────────────────────┴───┘