最高法院99年度台上字第2221號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2221號刑事判決

裁判日期：民國99年04月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二二二一號上訴人甲○○選任辯護人 吳建勛 律師
陳慧錚 律師 鄭旭廷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十七年三月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二００七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一００一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品（撤銷發回）部分：本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國九十五年四月二日凌晨一時許，在高雄市○○○路○○○號租屋處舉行同性戀派對之場合，以新台幣（下同）四百五十元，將內含第二級毒品MDMA成分之藥丸一顆，販賣予A1（姓名、年齡詳卷內對照表）施用。於同日凌晨一時五十分許，為警查獲共五十人等情，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料的推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證，尤其是具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，或不免有作利己損人不實供述之虞，此種在本質上存有虛偽危險性較大之被告或共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）以外之對向性正犯所為之供述，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，本乎刑事訴訟法第一百五十六條第二項之相同法理，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其供述之憑信性，殊不足據為認定被告犯罪事實之唯一依據。從而事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。本件上訴人始終否認有此部分被訴之販賣犯行，原判決則依憑證人A1之指證及其尿液檢驗報告為認定之憑據。稽之案內資料，A1於警詢及偵審中之供述，似不盡一致，其真實性如何，已非無疑；而當日參加派對者共五十人，大部分均驗出愷他命或（與）搖頭丸之陽性反應（見第一審卷第八六至一三九頁），且當場經警扣得如原判決附表所載之愷他命、搖頭丸、大麻、吸食器及其他助性器物，可見當日施用第二、三級毒品者眾，A1之尿液檢驗呈現愷他命、搖頭丸之陽性反應，充其量僅能證明其同時或先後施用上開毒品而已，參酌A1甚至供稱其施用之愷他命係他人所提供者等語（見第一審卷第一七四頁），則該日之毒品來源是否同屬一人，亦堪研求。原判決對於究竟有何補強證據，得以佐證擔保A1所稱以四百五十元向上訴人購買MDMA施用之供述與事實相符，並未詳加調查說明，遽採其供述為上訴人有此部分犯行之唯一證據，自嫌速斷而難昭折服，併有調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，為有理由，應認關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
貳、轉讓第二級毒品（上訴駁回）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人無償轉讓內含第二級毒品MDMA、MDA成分之紅色藥丸一顆予 蔡文華 施用之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人轉讓第二級毒品罪刑，係綜核上訴人於偵查中之自白，蔡文華於軍事檢察官訊問時之供述及其尿液檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心就蔡文華施用剩餘之扣案物所為之鑑驗通知書等證據資料而為論斷，已敍明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人事後否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述，對於證人 林冠男 、 張覲獻 、 賴宗保 於審判中之證言因與上訴人在偵查中之陳述不侔，如何為不可採信，復已論敍明白，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗與論理法則，而無上訴意旨所指判決不載理由之違法。再刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所稱之檢察官，解釋上雖不包含軍事檢察官在內，然軍事檢察官既依軍事審判法而有訊問被告及證人之權，且依該法第一百二十五條規定，刑事訴訟法關於證據之規定與軍事審判法第一編「總則」第十一章「證據」不相抵觸者準用之，是軍事檢察官於偵查中所製作之筆錄，可認係本法第一百五十九條第一項之「除法律有規定」，而依第一百五十九條之一第二項之相同法理，除顯有不可信之情況者外，承認其證據能力。原判決已說明蔡文華於軍事檢察官訊問時所為之供述，係軍事檢察官依法定程序訊問，且與本案待證事實具有關連性，該陳述具有證據能力等由，核無不合。又軍事檢察官既係以被告身分訊問蔡文華，自無具結與否之問題，且證據能力係指符合法律規定之證據適格，與被告在審判中是否行使反對詰問權，性質上並非相同，從而亦無所謂偵查中應經被告之詰問，其偵查筆錄始得為證據之可言。上訴意旨略以：蔡文華在軍事檢察官訊問時未經具結、詰問，軍事檢察官非刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之檢察官，其偵查筆錄不得為證據云云，即不無誤會，要非適法之第三審上訴理由。此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
參、轉讓第三級毒品（上訴駁回）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，其中關於轉讓第三級毒品愷他命予蔡文華之犯行，原審係依毒品危害防制條例（修正前）第八條第三項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十日
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