裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1428號刑事判決
裁判日期：民國96年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1428號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人陳建誌律師被告丙○○
號選任辯護人 石繼志 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5898號），本院判決如下：
主文己○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（重量分別為：驗前淨重壹點柒陸貳公克、驗後淨重壹點柒陸公克；驗前淨重參點陸壹參公克、驗後淨重參點陸壹壹公克）沒收銷燬之。門號為0000000000號、0000000000號之諾基亞牌行動電話貳支（各含SIM卡1張，序號分別為：000000000000000號、000000000000000號）、分裝吸管貳支、夾鍊袋肆拾伍只、套幣肆枚，均沒收之。共同販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元，應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案第三級毒品一粒眠陸拾捌顆沒收。應執行有期徒刑拾壹年陸月。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（重量分別為：驗前淨重壹點柒陸貳公克、驗後淨重壹點柒陸公克；驗前淨重參點陸壹參公克、驗後淨重參點陸壹壹公克）沒收銷燬之。門號為0000000000號、000000000號之諾基亞牌行動電話貳支（各含SIM卡1張，序號分別為：000000000000
000號、000000000000000號）、分裝吸管貳支、夾鍊袋肆拾伍只、套幣肆枚、第三級毒品一粒眠陸拾捌粒，均沒收之。共同販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元，應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（重量分別為：驗前淨重壹點柒陸貳公克、驗後淨重壹點柒陸公克；驗前淨重參點陸壹參公克、驗後淨重參點陸壹壹公克）沒收銷燬之。門號為0000000000號、0000000000號之諾基亞牌行動電話貳支（各含SIM卡1張，序號分別為：000000000000000號、000000000000000號）、分裝吸管貳支、夾鍊袋肆拾伍只、套幣肆枚，均沒收之。共同販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元，應與己○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與己○○之財產連帶抵償之。被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、己○○曾於民國91年間，因軍法違反職役職責案，經台灣東部軍事法院以91年度花審字第97號判處有期徒刑6月確定，於92年9月4日執行完畢。詎其仍不知悔改，與其女友丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第
2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟相互基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由己○○先於95年9月間，以新台幣（下同）3萬餘元之價格，在不詳地點向一姓名年籍不詳綽號「滄仔」男子，販入半兩甲基安非他命後，再以其所有0000000000號，梁壁好所有0000000000號行動電話號碼做為聯絡工具，自95年9月底某日起，迄96年2月11日止，在下述地點，以每包500元至1000元之代價，為多次販賣甲基安非他命犯行，且於上開販毒期間，若己○○因睡眠或他故無法接聽電話時，則由丙○○代接電話，或販毒者直接撥打丙○○上開電話相約地點，再由丙○○攜帶甲基安非他命售予他人：
㈠於95年12月初某日、同年12月底某日，在己○○位於高雄市
○○區○○○路○○○號之住處，各以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○2次，販賣所得共為1仟元。
㈡於96年1月間某日，在上開己○○住處，以500元代價，販
賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○1次；另於同年月19日零時42分6秒，丁○○以其0000000000號行動電話，撥打己○○前開電話，相約己○○攜帶甲基安非他命，至丁○○開設位於高雄縣鳳山市○○路之「佳誼檳榔攤」內，以1000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○1次，先後2次販賣所得共為1,500元。
㈢於96年1月19日，暨該月不詳某日，乙○○以0000000000號
行動電話，撥打己○○上開電話，相約在己○○上開住處，己○○以500元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○3次，販賣所得為1500元。
㈣於95年9月底，在姓名年籍不詳，綽號「 阿通 」男子位於高
雄市旗津區不詳住處，以500元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予「阿通」1次；另於同年12月底，同在上開「阿通」男子住處，由該「阿通」男子持套幣4枚用以抵償價金，而向己○○換得價值1000元之第二級毒品甲基安非他命。
㈤於96年2月初某日，己○○因無暇外送毒品，由梁碧好接聽
電話後，持第二級毒品甲基安非他命，至高雄縣鳳山市紫園汽車旅館，以500元之代價售予真實姓名年籍不詳，綽號「 小喬 」之男子。
二、己○○另基於販賣第三級毒品硝甲西洋（Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）之犯意，於95年12月底某日時間，在高雄市旗津區「廣濟宮」附近，以2000元之代價，向一真實姓名不詳綽號「 蘇董 」之男子，販入一粒眠藥丸100粒，欲伺機販賣牟利，惟因尋無買主而告作罷，並將部分一粒眠藥丸贈與他人或自行服用。嗣員警經監聽蒐證結果，認己○○、丙○○涉犯販賣毒品罪嫌重大，於96年2月14日下午5時30分許，持搜索票先在高雄市○○區○○○街與五權街口，攔檢己○○駕駛車號0000-00號自小客車，於車內扣得己○○所有，預備供分裝甲基安非他命所用之分裝吸管1支、夾鍊袋15只。嗣己○○再於同日下午5時55分，帶同員警至其高雄市○○區○○○路○○○號住處搜索，在客廳天花板起獲第二級毒品甲基安非他命2包（重量分別為：驗前淨重1.762公克、驗後淨重1.76公克；驗前淨重3.613公克、驗後淨重3.61
1公克）、第三級毒品一粒眠68顆、預備供分裝甲基安非他命所用之分裝吸管1支、夾鍊袋30只、販賣甲基安非他命所得紀念套幣4枚；並在己○○身上查得其聯絡販毒所用之0000000000號行動電話（諾基亞牌、序號000000000000000號）1支、在丙○○身上扣得聯絡販毒用之行動電話（諾基亞牌、序號：000000000000000號）各1支，始獲悉上情。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人戊○○、丁○○、乙○○於警詢之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人及其等選任辯護人，就上開審判外之言詞陳述，均未於審理過程中聲明異議，本院並審酌前開言詞作成時之情況均屬正常，而無何違法取證之情事，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開事證均應具有證據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案被告2人涉犯販賣第二、三級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經法務部調查局屏東縣調查站向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年1月16日核發雄檢博鳳聲監字第000275號之通訊監察書，有通訊監察書及監聽譯文各1份附卷可稽，又檢察官、被告2人及辯護人於本院審理程序中並不爭執上開監聽譯文之證據能力，是前揭監聽譯文自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○對其曾於上揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品一粒眠之事實；訊據被告丙○○對其於己○○無暇接聽電話時，由其負責代接電話處理販賣第二級毒品等情均坦承不諱，惟被告丙○○仍辯稱：伊僅於96年
1、2月間，被告己○○在睡覺時，幫他代接過電話，販賣過2、3次甲基安非他命毒品而已；另被告丙○○之選任辯護人亦以被告丙○○為己○○代接電話販賣二級毒品，僅為單純跑腿性質，非以正犯意思參與犯罪，故所為應構成幫助犯云云。
二、經查：㈠被告己○○曾於上揭時間，販賣第二級毒品甲基安非他命予
戊○○、丁○○、乙○○、綽號「阿通」、「小喬」男子；暨其意圖販賣而販入第三級毒品一粒眠之事實，業據其於審理時到庭坦承不諱，核與證人戊○○、丁○○、乙○○於警詢及偵查證述內容相符（見警詢卷第83頁、偵查卷第14、15、83、92、96頁），復有被告與證人丁○○、乙○○電話通聯購毒事宜之通聯譯文2紙在卷可參（見偵查卷第96頁）。
另本案查獲時所扣白色晶體2包、錠劑68顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，該白色晶體呈甲基安非他命陽性反應（重量分別為：驗前淨重1.762公克、驗後淨重
1.76公克；驗前淨重3.613公克、驗後淨重3.611公克）；錠劑68顆含硝甲西洋（Nimetazepam）陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年5月22日編號0000-000至265號檢驗報告各1紙在卷可參（見本院卷第123至125頁），顯見該白色晶體、錠劑等物，分係第二級毒品甲基安非他命、及第三級毒品一粒眠無訛。此外，本件尚有被告己○○、丙○○用以聯絡販毒事宜所用之0000000000號、0000000000行動電話2支、預備用以分裝甲基安非他命毒品所用之夾鍊袋45只、吸管2支、販賣甲基安非他命予「阿通」男子所得套幣4枚扣案足證，被告己○○上開自白核與事實相符，自可採為判斷事實之依據。
㈡訊據被告丙○○僅坦承前開販賣甲基安非他命予「小喬」男
子之事實，參以證人即被告己○○於審理中證稱：丙○○曾於我睡覺時，幫我接電話約在我們所住的紫園汽車旅館交易過1、2次甲基安非他命，除此之外，她應該沒有自行接洽賣毒品事宜等語（見本院卷第174-176頁），顯見被告丙○○自行販賣甲基安非他命次數確實有限。惟按共同正犯在客觀上須有共同實施之行為，在主觀上須有共同犯罪之意思，而所謂共同實施之行為，並非限於共同實行犯罪構成要件之行為，僅須共同正犯間有共同犯罪之意思，即以他人之行為視為自己行為之意思時，縱其未至參與犯罪之實行，亦成立共同正犯（最高法院院字第1905號、2030號、2202號解釋參照）。被告丙○○於警詢中自承：我自95年9月初開始幫被告己○○販售甲基安非他命，買毒品的人都會打電話給我們，然後己○○就會叫他們過來家裡拿毒品，或是己○○自己送過去給買毒品的人，但我沒有賣過一粒眠等語（見警詢卷第16頁），因丙○○上開所陳非全然對己不利等情，足認其應係本於自由意思而為上開供述，佐以證人即被告己○○證稱：「（問：你在購買毒品時，有無向丙○○談過你要買這些毒品？）答：應該有，我是跟他說我沒有東西，要去拿東西」、「（問：是否有跟他說你是買來要賣的？）答：他知道」、「（問：她有幫你接過電話，賣過毒品，為何她要如此做？）答：因為當時我在睡覺，我有跟她說，如果我在睡覺，請她幫我處理，她就幫我接電話約在我們所住的紫園汽車旅館內交易」、「（為：他如何知道要跟對方講說該毒品價額？）答：她有看過我自己之前分裝的情形，她也知道買1000元要裝多少重的甲基安非他命」、「（問：0000000000行動電話是何人所有，由何人使用？）答：是丙○○的，也是他在使用，我的行動電話是0000000000號‧‧‧」、「
（問：你睡覺丙○○會代接電話販賣毒品，是以哪一支電話？）答：2支電話都有留給我別人，他們都會打，但大部分都會打0000000000這支電話」、「（問：你睡覺時，丙○○代你賣的甲基安非他命，所得之款項如何處理？）答：都是交給我，由我處理」、「（問：你賣甲基安非他命的過程，丙○○是否全部參與？還是只有你在睡覺時，他才參與？）答：他都有一起參與，她會陪我去，但交貨和收錢都是我在處理等語（見本院卷第177、178頁），被告丙○○對於己○○前開甲基安非他命之販入、分裝、到售出之所有過程既均知情，甚至還陪同一起販賣，據此足認丙○○於警詢中坦承自95年9月起幫被告己○○販售毒品等語，核與事實相符，堪以採認。
㈢真實姓名年籍不詳綽號「 展仔 」男子，曾於96年1月19日晚
上11時35分13秒，以其0000000000號行動電話撥打被告丙000000000000號行動電話談及：「丙○○：你誰？展仔：我展仔，你老公呢。丙○○：我們現在不在家，要明天呢。展仔，我打電話給他都沒接。丙○○：他在睡了。展仔：現在是否有人能送毒品。丙○○：你要500元還是1000元啊。展仔：我要小的就好。丙○○：是喔，如果你要拿大的我就送過去，因為我現在人在鳳山市五甲。展仔：那我再問問看，等等打給妳」等語，有通訊監察譯文1紙存卷可參（見偵查卷第58頁），被告丙○○之選任辯護人雖質疑上開討論購毒事宜不諱言說出「毒品」二字，實與常情有悖等語，惟訊據被告丙○○坦承上開通聯內容，確實係在與「展仔」男子討論購毒事宜，僅嗣後並未售出而已（見本院卷第20頁），選任辯護人前開質疑，即無再勘驗監聽錄音帶之必要。另由該「展仔」男子於電話中向被告丙○○告知：其撥打被告己○○電話無人接聽，始改撥打丙○○電話等語，核與被告己○○前稱會將自己及丙○○電話均留與購毒者，但他們主要會撥打其電話等語相符。被告己○○於前開販毒過程中，既會提供丙○○電話予不特人，確保購毒者若無法與其取得聯繫，可改撥打丙○○電話商及購毒事宜，而被告丙○○實際上亦有接聽電話處理販毒事宜，佐以前述被告丙○○對於己○○販毒過程完全知悉，且有陪同販賣之情，其等對於上開販賣甲基安非他命犯行互有犯意聯絡及行為分擔，已為明顯，縱被告丙○○實際外出販毒次數僅有數次，惟其等既有共同犯罪之意，被告丙○○自有將己○○行為視為自己行為之意，故仍應對上開犯行負共同正犯之責，選任辯護人認被告丙○○所為僅構成幫助犯行，難認可採。
㈣綜上所述，被告丙○○前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信
。本件事證明確，被告己○○、丙○○販賣第二級毒品犯行，暨被告己○○販賣第三級毒品犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，若以
營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院91年度台上字第763號判決要旨參照）。是被告己○○、丙○○意圖營利販入甲基安非他命後，再先後販賣予他人，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告己○○意圖營利販入第三級毒品一粒眠後，雖未再賣出，惟其犯行仍屬既遂，所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人販賣第二級毒品，暨被告己○○販賣第三及毒品前後持有第
二、三毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告己○○、丙○○就上開販賣第二級毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，是行為人倘基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念於客觀上認為符合一個反覆延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所謂「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照），是毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件所規定之販賣行為，既以意圖營利為要件，該反覆實施之數次販賣行為，即不應予獨立評價而應成立集合犯，為包括一罪，則揆諸前揭說明，被告2人多次販賣甲基安非他命之犯行，應屬集合犯，而為包括一罪。又公訴意旨雖未論及被告2人販賣甲基安非他命予「小喬」男子之犯行，然因該部分犯行，與其餘被告販賣甲基安非他命犯行，係屬集合犯之包括一罪，本院自得併予審理。被告己○○前於91年間，因軍法違反職役職責案，經台灣東部軍事法院以91年度花審字第97號判處有期徒刑6月確定，於92年9月4日執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告丙○○無前科紀錄，可參卷附台灣高等法院被告前案紀錄表自明，其所為販賣甲基安非他命之行為，固戕害他人身心，惟考量其僅係在被告己○○無暇時，始由其出面代為處理販毒事宜，參與犯罪情節較為輕，且前開販賣毒品數量非多，與一般毒販販賣毒品之數量重達數百公克或數公斤以上危害社會重大之情形，顯然有別，誠屬情輕法重，倘仍對其販賣毒品之犯行均科以法定最輕本刑之7年有期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，依刑法第59條之規定酌減其刑。爰審酌被告2人明知毒品戕害身心，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟為圖一己私利而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命，被告己○○尚有為販賣第三級毒品一粒眠犯行，所為均加速毒品流通，戕害國人身心健康，對社會治安及善良風氣危害甚鉅，並慮及被告丙○○參與犯罪情節較輕，暨被告己○○販入一粒眠後，未再將之販出，被告己○○坦承全部犯行，犯後態度良好，被告丙○○僅坦承部分犯行，犯後態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告己○○部分，定其應執行刑。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，惟其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（參最高法院95年度台上字911號判決要旨）。
㈡扣案第二級毒品甲基安非他命2包（重量分別為：驗前淨重
淨重1.762公克、驗後淨重1.76公克；驗前淨重3.613公克、驗後淨重3.611公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，沒收銷燬之。至毒品鑑定耗損部分，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。扣案一粒眠68粒，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。
㈢扣案供被告己○○、丙○○聯繫交易毒品所用，搭配門號00
00000000號、0000000000號使用之諾基亞廠牌行動電話各1支（各含SIM卡1張，該卡於租期屆滿後依業界慣例，無須返還電信公司，應認為被告所有之物），分為被告己○○、丙○○所有，並供販賣第二級毒品所用之物，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第1781號判決意旨參照）。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計5000元，另綽號「阿通」男子曾以扣案套幣4枚，向被告換得1000元之甲基安非他命，該現金5000元及套幣4枚，係被告2人共同犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，該販賣所得現金部分，應宣告與該共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（套幣部分因已扣案，故毋庸再為全部或一部不能沒收，追徵其價額之諭知）。
㈣再者，販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用
毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，予以沒收，但如係供犯罪預備之物，倘認有沒收必要，則不能適用該特別規定，而須依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告（最高法院96年度台上字第1877號判決意旨參照），本件扣案夾鍊袋45只、分裝吸管2支，係被告己○○所有，預備供分裝甲基安非他命所用之物，據其供述在卷甚明，應依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。
㈤扣案現金2萬6千1百元，據被告己○○供稱係其向友人借
得之款項，另扣案廠牌DNET、型號DG212號行動電話（序號：000000000000000號）1支，查無證據顯示與上開販賣毒品犯行有何關連，均無庸諭知沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○、丙○○除前述販賣甲基安非他命毒品犯行外，尚多次販賣甲基安非他命予甲○○。另被告丙○○就上開被告己○○販賣第三級毒品犯行，與其互有犯意聯絡及行為分擔，應認被告2人所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、被告丙○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。
三、公訴人認被告己○○、丙○○涉犯上開販賣甲基安非他命及一粒眠犯行，無非係以被告己○○、丙○○供述，復有被告己○○所稱甲○○用以交換甲基安非他命之行動電話1支、甲基安非他命、一粒眠扣案為其論罪之依據。訊據被告2人均否認有何公訴人所指上開犯行，被告己○○辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予甲○○等語；被告丙○○辯稱：伊並不知情被告己○○是否販賣過甲基安非他命予甲○○，警詢中係聽警察說己○○曾販賣甲基安非他命予甲○○才會如此陳述，另伊亦未與被告己○○共謀販入第三級毒品一粒眠轉賣牟利等語。
四、經查：㈠被告己○○於警詢及偵查中自承：甲○○從去年11月底至今
年2月11日，共跟我買過4、5次甲基安非他命，每次跟我購買0.15公克500元，另外也曾持廠牌DNET、型號DG212號行動電話（序號：000000000000000號）向其換得1,000元甲基安非他命等語（見警詢卷第5頁、偵查卷第20頁）；核與被告丙○○於偵查中證稱：甲○○曾向被告己○○買過甲基安非他命，購買次數不記得，一次購買500元等語（見偵查卷第25頁）相符，然因被告己○○後於審理中否認曾販售甲基安非他命予甲○○（見本院卷第16頁），被告丙○○亦到庭證稱：並不知情甲○○是否曾向己○○買過毒品等語，其等先後所述已見不相符，況證人甲○○於審理中到庭證稱：我雖然認識被告己○○，但平常與其並無往來，也沒持現金或行動電話，向他買過或換過甲基安非他命等語（見本院卷第215頁），亦否認曾向被告己○○購買過毒品。此外，本件公訴人起訴被告己○○共販賣甲基安非他命予戊○○、丁○○、乙○○、「阿通」男子、甲○○等5人，然除甲○○外，被告己○○對其餘起訴事實到庭均坦承不諱，甚至還自承販賣甲基安非他命予起訴事實以外之「小喬」男子，被告己○○既已坦承多數販毒事實，針對甲○○犯行承認與否，衡情不致對量刑結果產生重大影響，其是否仍有否認上開犯行之動機及必要，確實令人質疑，自乏合理依據足認被告2人曾販賣甲基安非他命予甲○○。
㈡本件被告己○○意圖營利曾販入第三級毒品一粒眠之情，已
認定如前，惟因己○○到庭自承販入一粒眠後，因為找不到買主，故並未販出，僅將部分搖頭丸送予朋友免費施用等語明確（見本院卷第176頁），而本件亦查無其他積極證據足認己○○有將一粒眠毒品再行售出之情，公訴事實認被告2人販入第三級毒品一粒眠後，曾將之轉售予不特定人，所認已有誤會。又被告丙○○針對被告己○○販入第三級毒品一事，到庭證稱：被告己○○有告訴我他要買100顆一粒眠來賣，但他實際上買幾顆，花多少錢買，我都不清楚等語（見本院卷第173頁），核與證人即被告己○○證稱：我不清楚丙○○是否知道我買入100顆一粒眠，因為他有時去打麻將，我做我的事情等語（見本院卷第176頁），顯見被告丙○○僅知悉被告己○○欲購入一粒眠販賣一事，惟對於其中細節如何並不知情，是就被告己○○意圖營利販入一粒眠犯行部分，難認被告丙○○與其有何共同謀議之情，另該一粒眠既未經販出，亦無證據顯示被告丙○○有共同參與販售之情。從而，自難認被告丙○○涉有販賣第三級毒品犯行。
五、綜上所述，本案堪認公訴人認被告2人涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，暨被告丙○○涉嫌販賣第三級毒品一粒眠，所憑證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，本件復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。惟就被告2人販賣甲基安非他命予甲○○犯行部分，因與已經起訴並經判決有罪部分，有集合犯包括一罪關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第
38條第1項第1、2款，第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中華民國96年8月27日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月27日
書記官王壹理附錄本件論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。