裁判字號：臺灣士林地方法院90年重訴字第447號民事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣士林地方法院民事判決九十年度重訴字第四四七號
原告丁○○
庚○○丙○○戊○○己○○壬○○辛○○子○○○癸○○乙○○被告財政部國有財產局法定代理人甲○○
乙○○右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主文被告財政部國有財產局應拆除座落台北縣○○鄉○○段番子崙段一五一之二地號上之地上物（如附圖Ａ部分所示，建物編號：#26、#25、#42、#38、#44、#31、#30、#40）並回復原狀，並塗銷台北縣淡水地政事務所民國六十三年六月五日所為六三淡字第九二一二號，原所有權人為 鄭運木 ，應有部分四分之一部分之所有權移轉登記，將土地返還於原告及全體共有人。
被告財政部國有財產局應拆除座落台北縣○○鄉○○段番社小段第一、第四之二地號上之地上物（如附圖Ｂ、Ｃ部分所示，建物編號：#40、#45）並回復原狀，將土地返於原告丁○○、庚○○及全體共有人。
被告國防部陸軍總司令部應自台北縣○○鄉○○段番子崙段一五一之二地號上之地上物（如附圖Ａ部分所示，建物編號：#26、#25、#42、#38、#44、#31、#30、#40）遷出，並將前揭地號之土地返還於原告及全體共有人。
被告國防部陸軍總司令部應給付原告新台幣壹佰貳拾肆萬參仟伍佰柒拾伍元，及自民國九十年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告陸軍總司令部並應自民國九十年七月二十四日起迄返還前揭土地之日止每月給付原告新台幣貳萬零柒佰貳拾陸元。
被告國防部陸軍總司令部應自台北縣○○鄉○○段番社小段第一、第四之二地號上之地上物（如附圖Ｂ、Ｃ部分所示，建物編號：#40、#45）遷出，並將前揭地號之土地返還於原告丁○○、庚○○及全體共有人。
被告國防部陸軍總司令部應給付原告丁○○、庚○○各新台幣壹拾伍萬玖仟肆佰伍拾元，及自民國九十年八月三十日起至清償日止，按週年利率年息百分之五計算之利息；被告陸軍總司令部並應自民國九十年七月二十四日起迄返還前揭土地之日止每月給付原告丁○○、庚○○各新台幣貳仟陸佰伍拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟伍佰肆拾柒萬伍仟陸佰元為被告財政部國有財產局供擔保後，得假執行；但被告財政部國有財產局如於假執行程序實施前，以新台幣肆仟陸佰肆拾貳萬陸仟捌佰元供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告丁○○、庚○○以新台幣壹佰玖拾捌萬肆仟參佰元為被告財政部國有財局供擔保後，得假執行；但被告財政部國有財產局如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰玖拾伍萬貳仟捌佰元供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣壹仟伍佰肆拾柒萬伍仟陸佰元為被告國防部陸軍總司令部供擔保後，得假執行；但被告國防部陸軍總司令部如於假執行程序實施前，以新台幣肆仟陸佰肆拾貳萬陸仟捌佰元供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣肆拾壹萬肆仟伍佰貳拾伍元為被告國防部陸軍總司令部供擔保後，得假執行；但被告國防部陸軍總司令部如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾肆萬參仟伍佰柒拾伍元供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告丁○○、庚○○以新台幣壹佰玖拾捌萬肆仟參佰元為被告國防部陸軍總司令部供擔保後，得假執行；但被告國防部陸軍總司令部如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰玖拾伍萬貳仟捌佰元供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告丁○○、庚○○各以新台幣伍萬參仟壹佰伍拾元為被告國防部陸軍總司令部供擔保後，得假執行；但被告國防部陸軍總司令部如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾伍萬玖仟肆佰伍拾元供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告財政部國有財產局應拆除座落台北縣○○鄉○○段番子崙段一五一之二地
號上之地上物，詳如民國九十一年七月九日淡土測字第七八○號複丈成果圖Ａ部分所示，建物編號：#26、#25、#42、#38、#44、#31、#30、#40均拆除並回復原狀，並塗銷淡水地政事務所民國六十三年六月五日所為六三淡字第九二一二所有權移轉登記後，將土地移轉登記予於原告及全體共有人。
㈡被告財政部國有財產局應拆除座落台北縣○○鄉○○段番社小段第一、第四之
二地號上之地上物，詳如民國九十一年七月九日淡土測字第七八○號複丈成果圖Ｂ、Ｃ部分所示，建物編號：#40、#45均拆除並回復原狀，並將土地返於原告丁○○、庚○○及全體共有人。
㈢被告國防部陸軍總司令部應自台北縣○○鄉○○段番子崙段一五一之二地號上
之地上物，詳如民國九十一年七月九日淡土測字第七八○號複丈成果圖Ａ部分所示，建物編號：#26、#25、#42、#38、#44、#31、#30、#40遷出，並將前揭地號之土地返還於原告及全體共有人。
㈣被告國防部陸軍總司令部應給付原告全體新台幣（以下同）三百三十一萬六千
二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告陸軍總司令部並應自九十年七月二十七日起迄返還前揭土地之日止每月給付告等五萬六千二百七十元。
㈤被告財政部國有財產局應將台北縣○○鄉○○段番社小段第一、第四之二地號
上之地上物，詳如民國九十一年七月九日淡土測字第七八編號複丈成果圖Ｂ、Ｃ部分所示，建物編號：#40、#45拆除並回復原狀，並將前揭地號之土地返還於原告丁○○、庚○○及全體共有人。
㈥被告國防部陸軍總司令部應給付原告丁○○、庚○○各二十一萬二千六百元，
及自起訴狀本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告陸軍總司令部並應自九十年七月二十七日起迄返還前揭土地之日止每月給付原告丁○○、庚○○各三千五百四十三元。
㈧訴訟費用由被告等負擔。
㈨原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述㈠就當事人部分：
依被告陸軍總司令部辯稱，被告陸軍總司令部為此部分國有財產之受撥用者，並無處分之權責云云，惟查，外界對於使用系爭土地之被告陸軍總司令部究有無處分之權能根本無從得悉，且被告陸軍總司令部函覆原告陳情案件時，並曾明確表示「土地係於民國（以下同）四十九年由本軍辦理價購，其中番子崙小段一五一之二號土地已完成土地所有權移轉為本軍」，更使原告認被告陸軍總司令部為塗銷所有權移轉登記之適格當事人；今被告陸軍總司令部僅係抗辯未無處分權，然其無現占有人，而原告請求之基礎事實並未為任何更動，且不妨被告之防禦及訴訟之終結，為求訴訟紛爭一次解決，爰聲請追加國有財產局為被告。
㈡就台北縣○○鄉○○段番子崙段一五一之二地號之土地部分：
⒈緣四十七年間，被告因飛彈營地所需，欲收購鄭運木〈即原告等之祖父〉等
六人共有，座落台北縣○○鄉○○段番子崙段一五一之二地號之土地〈下稱系爭土地〉。系爭土地面積一六八七一平方公尺，鄭運木持分四分之一，後由 鄭火財 〈即原告等之父〉繼承，此有繼承協議書可資為證。原告等自三芝鄉公所取得之資料顯示鄭火財領得一千一百零四元四角，相同持分之所有權人則領得四千九百一十二元，原告等原以為鄭火財僅係未領得全數徵收或價購之款項，惟經原告等與軍方協商參閱當時相關文件資料時，始確知當時之所有權人鄭運木（鄭火財之父）既未簽訂買賣契約書，亦未領得分文。蓋自軍方於協商時所示資料顯示，領得一千一百零四元四角之取款人竟係鄭運木，惟鄭運木早於四十四年死亡，領款之時點則為五十二年二月十二日，鄭運木自不可能前去領取。惟究係何人領款？抑或軍方根本未為價購？原告等主張既鄭運木未曾簽立任何買賣契約，復未曾領得分文之補償，則被告徵收或價購程序顯未依法辦理。被告既與鄭運木之間並無買賣系爭台北縣○○鄉○○段番子崙段一五一之二地號之土地，則鄭運木死亡後，鄭火財依法繼承系爭土地，如今鄭火財亦已逝世，則由原告等繼承系爭土地，誠如前述，被告既未依法辦理徵收，即逕行辦理所有權移轉登記，並於系爭土地上私設建築物及圍牆，實已嚴重侵害原告等所有人之權利。
⒉次查，土地所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於
妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。而共有人之權利與所有權人並無不同，依民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求。又按土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴土地登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利，此有最高法院三十九年台上字第一一○九號判例可稽。
⒊按被告自始未得土地所有權人之同意即逕行辦理所有權移轉登記，此一移轉
系爭土地所有權之物權行為自始無效，系爭土地現由原告等全體繼承鄭火財之持分。原告等為系爭土地之合法共有人，故依上開民法規定，原告等乃依法請求被告拆除於系爭土地上之地上物，並塗銷系爭土地之所有權移轉登記並將土地返還予原告及全體共有人。
⒋被告無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，致原告等受有相當於租金
損失之損害。無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，此有六十一年台上字第一六九五號判例可稽。被告自四十年間即無權占用系爭土地興建地上物迄至今日，原告本於侵權行為及不當得利之法律關係，訴請被告賠償相當於租金之損害金。按地租不得超過地價百分之八，土地法第一百一十條定有明文，惟查系爭土地公告地價於八十六年七月為每平方公尺四百五十元，八十九年七月起調整為每平方公尺六百八十元，與當地使用之租金行情顯然有距，為此惠請鈞院准予依公告現值為準，計算不當得利相當於地租之利益。被告占用之面積共計一六五八一平方公尺，依占用土地面積公告現值申報地價每平方公尺二千元計算，以年租金百分之八計算，原告等之持分為四分之一，自八十五年七月二十七日起至九十年七月二十六日之損害金為三百三十一萬六千二百元（16581x0.08x2000x1/4x5=331620）。原告另主張請求自九十年七月二十七日起，至返還占用土地之日止，按前項占用土地各該年度公告現值百分之八計算之金額作為損害賠償金，每月五萬五千二百七十元（16581x0.08x2000x1/4x1/12=55270）。被告無權占用系爭土地，受有不當得利，相當於使用該筆土地之租金之對價。
⒌查塗銷所有權移轉登記部分，爰依法追加財政部國有財產財局為被告：查依
被告答辯狀辯稱，被告國防部陸軍總司令部為此部分國有財產之受撥用者，並無處分之權責云云，惟查，外界對於使用系爭土地之被告國防部陸軍總司令部究有無處分之權能根本無從得悉，且被告國防部陸軍總司令部函覆原告陳情案件時，並曾明確表示「土地係於四十九年由本軍辦理價購，其中番子崙小段一五一之二號土地已完成土地所有權移轉為本軍」，更使原告認被告國防部陸軍總司令部為塗銷所有權移轉登記之適格當事人；今被告國防部陸軍總司部僅係抗辯未具處分權，然其為現占有人，而原告請求之基礎事實並未為任何更動，且不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，為求訴訟紛爭一次解決，爰聲請追加財政部國有財產局為被告即國防部陸軍總司令部所稱得處分所有權之人。
⒍被告國防部陸軍總司令部仍應為適格之當事人之一：按請求返還所有物之訴
，應以現在占有該物之人為被告，此有二十九年上字第一○六一號判例可稽。今公有財產撥給各地國家機關使用，不論其名義為國有或地方自治團體所有，實際上均由使用機關行使所有人之權利，亦即被告國防部陸軍總司令部既為占有使用之機關，原告等自得依民法第七百六十七條主張其自系爭土地之地上物遷出，並請求返還系爭土地予原告及全體共有人。
⒎被告並未依法辦理價購，且未合於徵收程序：原告等與軍方協商參閱當時相
關文件資料時，原告丁○○曾親至聯勤北部地區營產管理處（以下簡稱北管處）瞭解，除發現兩造間完全未有契約簽訂之外，領款之資料竟係鄭運木所蓋印，原告丁○○當即向承辦人員反映，經渠等得悉原告等所有之土地遭價購之過程問題重重後，現被告國防部陸軍總司令部卻就此等資料百般刁難，拒不提出，惟原告既曾親見此一資料，且已否認當時有合法價購情事，尚請鈞院命被告國防部陸軍總司令部提出價購之文書，否則即應採信原告之主張為真。
⒏依被告國防部陸軍總司令部八十九年一月二十四日（八九） 傑篤 字第○○四
六七號函，指稱系爭三筆土地均係原告於四十九年間價購，且表示應非徵收；被告陸軍總司令部復於日前改稱係依軍事徵用法徵收，並提出台北縣政府函令為佐。惟查，原告否認前開函令之真正，且縱使為真亦與原告等人之土地並未相關；且退步言之，縱使被告陸軍總司令部係依軍事徵用法徵收前開土地（此係假設，原告否認之），惟其徵用顯未合於法定程序，被告等及台北縣政府當時顯未依程序徵收及發放補償金，原告亦未領得任何補償，原告應仍為系爭土地之所有權人。倘被告等認已依程序徵收，自應由被告等自負舉證之責。本件被告等既已自認係屬買賣關係，而被告又未能提出經原告同意之買賣契約，如此，既無被告所述之合法徵收關係，復無買賣契約存在且被告已履約之證明，原告等自仍為土地所有權人，自得行使土地所有權人之權利，主張如訴之聲明所載之請求。
㈢就台北縣○○鄉○○段番社小段第一、第四之二地號部分：
⒈查座落台北縣○○鄉○○段番社小段第一、第四之二地號土地，面積分別為
一六七八及一四八一平方公尺，亦為鄭火財所有土地，現為原告庚○○、丁○○繼承，被告就此二筆土地亦完全未辦理徵收或價購手續，長期以來即於系爭二筆土地上私設建築物及圍牆，侵害原告等之權益至鉅，爰依民法第七百六十七條暨民法第八百二十一條之規定，促請被告國有財產局拆除於系爭土地上之地上物，並將土地返還全體共有人；被告國防部陸軍總司令部為占有人，既為占有使用之機關，原告等自得依民法第七百六十七條主張其自系爭土地之地上物遷出，並請求返還系爭土地予原告及全體共有人。
⒉被告國防部陸軍總司令部無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，致原
告等受有相當於租金損失之損害。無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，被告自四十年間即無權占用系爭土地興建地上物迄至今日，原告本於侵權行為及不當得利之法律關係，訴請被告國防部陸軍總司令部賠償相當於租金之損害金。按地租不得超過申報地價百分之八，惟系爭土地公告地價於八十六年七月為每平方公尺四百五十元，八十九年七月起調整為每平方公尺六百八十元，與當地使用之租金行情顯然有距，為此惠請鈞院准予依公告現值為準，用以計算不當得利相當於地租之利益。查系爭土地公告現值於八十五年七月為每平方公尺二千元，被告占用之面積共計九三六暨一一九０平方公尺（合計二一二六平方公尺），依占用土地面積公告現值百分之八計算，原告庚○○、丁○○持分各為八分之一，自八十五年七月二十七日起至九十年七月二十六日之損害金為二十一萬二千六百元（依實測後之面積計算：2126x0.08x1/8x5=212600）。原告另主張請求自九十年七月二十七日起，至返還占用土地之日止，按前項占用土地各該年度公告現值百分之八計算之金額作為損害賠償金，每月各三千五百四十三元（2126x0.08x1/8x1/12=3543）。
三、證據：提出繼承協議書、三芝鄉公所取得之資料、鄭運木戶籍資料、土地登記謄本、公告地價表、公告現值表、繼承系統表、原告等九名之戶籍謄本、陸軍總司令部書函、並聲請向台北縣三芝鄉公所函查八十八年北縣芝建字第一○七五八號函文檢附之五十三年北芝弓民字第二二九號函文中，載記鄭火財受領補償金之根據、聲請訊問證人 陳彩英 。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述㈠被告陸軍總司令部之機關名稱因國防二法提前於九十一年三月一日實施，已變
更為「國防部陸軍總司令部」，又原法定代理人 陳鎮湘 因職務調動，已改由丑○○擔任，此有國防部函令可稽，謹此更正並聲明承受訴訟，合先 陳明 。
又按，「財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產法第一條及第九條第二項之規定自明，準此，凡因有關國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為註訟標的客體之國有財產有處分之權，自應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適何始能謂無欠缺，本件建物系爭一五一之二號土地既登記為中華民國國有，系爭三筆土地上之地上建物亦屬國有，而原告提起本件塗銷所有權登記及拆屋地之訴，卻僅以管理機關之被告為起訴對象，自顯為當事人不適格，其為本件起訴已於法不合！㈡查原告等提起本件訴訟係以：被告未依法辦理徵收或價購程序，即逕行辦理系
爭台北縣○○鄉○○段番子崙小段一五一之二號土地之所有權移轉登記，暨無權占有同段番後社小段第一、第四之二號土地云云為據，惟查，原告之主張既非事實，亦無理由，謹分述如下：
⒈查本件系爭三筆土地係被告國防部陸軍總司令部（以下簡稱陸軍總司令部）
於四十七年間因實施彗星計劃案而辦理征用，此有地價及轉業輔導金補償清冊可稽，其中後厝段番子崙小段第一五一之二號土地業於六十三年間完成辦理所有權移轉登記，此亦有土地登記簿謄本可證，則該土地既已完成登記，衡之常理，當時必已檢附相關文件方可辦理完成，否則地政機關實不可能同意辦理。故系爭一五一之二號土地既已完成登記為國有，原告亦未舉證證明該土地之登記有何無效而應予塗銷之原因之事實及法律上之根據，其遽為主張應予塗銷，並要求返還土地及給付損害金云云，即顯無理由！⒉次查，系爭土地係被告陸軍總司令部於四十七年間辦理征用，已如前所述，
且有原告所提台北縣三芝鄉公所之函文可參，被告機關亦已使用系爭土地多年，尤顯見確有此征用之事實，又該後厝段番後社小段第一、第四之二號雖因故而未能辦理完成移轉登記，但其中四｜二號土地嗣經被告與其他土地所有權人協調，訴外人（即部分共有人） 鄭水王 、 鄭鍊鐘 、 鄭添壽 三人已同意將其持份移轉與被告，並完成所有權移轉登記，此亦有土地登記簿謄本可查，亦顯見被告與原告之被繼承人及其他共有人間確有征用之關係存在，故被告機關因征用而使用系爭土地，當非無權占有，自亦無不當得利可言。至於征用之補償費等是否已發放，以及是否已由合法領取人所領取，因當時係委由各該鄉公所辦理，實難稽考，惟此並不足以影響征用關係之合法存在，原告以此主張亦無理由！⒊又系爭土地係由軍方於四十七年間辦理征用，此除原告所提之台北縣三芝鄉
公所53.1.23.北芝弓民字第二二九號函稿載明：「據請台端等后厝段番社后小段1、4地號及番子崙小段151地號共有土地於47年間被軍方征用，其共有人領發地價補償費等經過情形予以發給明細一份．．．」等情甚詳外，茲經被告調閱相關檔卷，亦查得該等土地係連同其他多筆土地於四十七年間，因台海發生戰爭，亦即於「八二三砲戰」期間（47.8.23.起至47.10.5.），因台灣局勢緊張，乃由美軍派遣「勝利女神」飛彈部隊進駐台灣，當時為應此軍事用地急需，乃由陸軍總司令部於47.9.6以(47)式作字第九四四六號呈報國防部，並於47.9.12.奉參謀總長(47)貯錫字第七九一號令核准啟用軍事征用法，而由陸軍總司令部於47.9.13.以(47)式作字第九五七四號函各地方政府辦理征用，此除有前於91.2.22.庭呈鈞院之台灣台北縣政府
47.9.27.北府德地字第Ｏ三九八號令、台灣台北縣政府47.10.29北府德地字第七一Ｏ五號函暨所附用地地上物補償費及用地地價暨轉業輔導金清冊、軍事征用法可稽，此外亦有「勝利女神飛彈基地辦理經過節略」可參，而原告所提前述台北縣三芝鄉公所函已載明補償地價係由鄭火財領取，另鄭火財亦曾於47.9.19.與其他地主聯名就該次土地征用案提出陳情，亦顯見被告等之被繼承人早已知悉並參與處理該土地征用事宜。則系爭土地顯係已依軍事征用法而為征用，被告等自非無權占有，原告以無權占有為由提起本件訴訟，自無理由。又有關土地補償等費用之發效，既係由鄉公所處理，且鄭火財亦已領得補償費已如前述，無論是否有誤用「鄭運木」印章領取，或金額是否正確，揆之軍事征用法之條文及立法意旨，自均不影響已成立之征用關係，原告主張征用未合於法定程序云云，顯屬無據！⒋再依台灣省台北縣政府48.08.10北府德地四字第五二五三號函所示內容及其
所載「．．．47.09.16邀集有關單位協議征用．．．」，正與鄭火財等之陳情書所述日期相同，在在均顯示本件系爭土地確依軍事征用法而為征用，且原告等之被繼承人亦早已知悉並參與處理該等土地之征用事宜，從而，被告等自非無權占用，實甚顯然，原告以無權占有為由提起本訴，自無理由。
⒌按軍事征用既係因軍事原因急需包含土地在內之物資而為，自非係以價額補
償完成為取得權利之要件，此觀之軍事征用法之條文即明，且本件原告之被繼承人鄭火財事實上既已領取有關土地補償等費用，不論鄉公所是否於發放作業時誤用「鄭運木」印章而准予領取，或金額是否正確，均不足以影響業已成立之征用關係，此亦已如前所述，從而原告以未領補償費為由遽為本件主張，已無可採！其並請求再調閱三芝鄉公所函文資料云云，實亦無必要；而大法官會議釋字第四四Ｏ號解釋係就未依法徵收、價購，致未補償而使用土地者，國家應予合理補償之情形而言，與本件係依法征用並早已發放補償費用之情形迥不相同，故原告執此為據主張其得排除侵害云云，自顯有誤解，而不足採！⒍再按，「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。」民法
第一百四十八條第一項定有明文，而倘其權利之行使將造成他人及國家社會之重大損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此亦有最高法院83年台上字第二三四八號、89年台上字第八五五號、88年台上字第三五七號號、86年台上字第一八四Ｏ號等判決可參。本件系爭土地依鈞院勘驗現場及囑託測量之結果，確係位於陸軍防空飛彈基地天龍射控區之範圍內，並有多幢營舍座落其上，此有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，並有陸軍天龍射控區之範圍圖可資比對，而該區係屬國家重要之軍事基地，為負責屏障台灣北部之空防要地，如准予拆屋還地，將使該基地遭嚴重破壞而喪失其使用之功能，對國防影響極大，是姑不論原告本件請求並無理由，其遽為本件請求拆屋還地之權利行使，揆諸前開判決意旨，亦顯有違反公共利益及以損害他人為主要目的之權利濫用，尤不足採！⒎末按，被告機關係經征用後占有使用系爭土地，並登記取得系爭一五一之二
號土地，自非無權占有，原告以無權占有為由請求塗銷登記、拆屋還地及給付損害賠償或不當得利，自均無理由。而土地法第一百一十條乃就耕地租用所為之規定，被告機關使用系爭土地並非耕地租用，原告以此為據而為請求，尤顯謬誤！又本件系爭土地被告僅係利用作為軍事機關處所，原告以所謂公告現值年息百分之八計算所謂租金之損失，實顯屬偏高而不合理，亦明顯違背土地法第一百零五條、第九十七條之規定，尤顯無理由！
三、證據：提出地價及轉業輔導金補償清冊影本、土地登記簿謄本影本、台灣台北縣政府四八．○八．一○北府德地四字第五二五三號函影本、範圍圖等件。
理由
一、被告陸軍總司令部之機關名稱已變更為「國防部陸軍總司令部」，又原法定代理人陳鎮湘因職務調動，已改由丑○○擔任，此有國防部函令可稽，被告聲明由法定代理人丑○○承受訴訟，應予准許。又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。．．」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文，本件原告起訴時原僅以陸軍總司令部為被告，後追加財政部國有財產局為被告，惟請求之基礎事實係屬同一，依上開規定，其追加之訴為合法，均先予敘明。
二、原告主張四十七年間，被告因飛彈營地所需，欲收購鄭運木（即原告等之祖父）等六人共有，座落台北縣○○鄉○○段番子崙段一五一之二地號之土地（下稱系爭一五一之二地號土地）。系爭土地面積一六八七一平方公尺，鄭運木持分四分之一，後由鄭火財（即原告等之父）繼承，原告等自三芝鄉公所取得之資料顯示鄭火財領得一千一百零四元四角，相同持分之所有權人則領得四千九百一十二元，原告等原以為鄭火財僅係未領得全數徵收或價購之款項，惟經原告等與軍方協商參閱當時相關文件資料時，始確知當時之所有權人鄭運木（鄭火財之父）既未簽訂買賣契約書，亦未領得分文，鄭運木未曾簽立任何買賣契約，復未曾領得分文之補償，則被告徵收或價購程序顯未依法辦理，被告既與鄭運木之間並無買賣，系爭一五一之二地號之土地則鄭運木死亡後，鄭火財依法繼承系爭土地，如今鄭火財亦已逝世，則由原告等繼承系爭土地。另座落台北縣○○鄉○○段番社小段第一（下稱系爭一地號土地）、第四之二地號土地（下稱系爭四之二地號土地），面積分別為一六七八及一四八一平方公尺，亦為鄭火財所有土地，現為原告庚○○、丁○○繼承，被告就此二筆土地亦完全未辦理徵收或價購手續，長期以來即於系爭二筆土地上私設建築物及圍牆，侵害原告等之權益至鉅。爰依民法第七百六十七條暨民法第八百二十一條之規定，請求被告國有財產局將系爭一五一之二地號土地之所有權移轉登記塗銷，將土地移轉登記予原告及全體共有人，並拆除於上開三筆土地上之地上物，將土地返還全體共有人；被告陸軍總司令部為占有人，既為占有使用之機關，並依民法第七百六十七條主張其自系爭土地之地上物遷出，並請求返還系爭土地予原告及全體共有人，及給付相當於租金之不當得利及損害金及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
三、被告則以系爭三筆土地係被告陸軍總司令部於四十七年間因實施彗星計劃案，依軍事徵用法辦理徵用而使用系爭土地，系爭一五一之二號土地既已完成登記為國有，原告亦未舉證證明該土地之登記有何無效而應予塗銷之事實及法律上依據，其請求塗銷及返還土地及給付損害金均無理由，另二筆土地雖未完成移轉登記，惟被告機關既因徵用而使用系爭土地，自非無權占有，亦無不當得利可言云云為辯。
四、原告主張系爭一五一之二地號之土地，面積一六八七一平方公尺，原係原告之祖父鄭運木與其他共有人共有，鄭運木應有部分四分之一，後由原告等之父鄭火財繼承，惟後經移轉登記為國有，系爭一、四之二地號土地，面積分別為一六七八及一四八一平方公尺，亦為鄭火財所有土地，現為原告庚○○、丁○○繼承，並在土地上設置營舍、圍牆，現為陸軍防空飛彈之部分，範圍、位置、面積如附圖所示之事實，業據提出繼承協議書、戶籍謄本、土地登記謄本為證，並為被告所不爭執，並經本院至現場履勘，囑託台北縣淡水地政事務所測量，繪有土地複丈成果圖在卷可稽，原告此部分主張自可信為真實。
五、就被告抗辯系爭三筆地號土地，均已依軍事徵用法徵用乙節，為原告所否認，被告並提出臺灣省臺北縣政府47.9.27.北府德地字第Ｏ三九八號令、臺灣省臺北縣政府47.10.29北府德地字第七一Ｏ五號函為證，原告雖否認上開文書之真正，惟「文書，依其程式及意旨，得認作公文書者，推定為真正。」民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文，上開文書依其程式及意旨可認係公文書，自應推定為真正。然，軍事徵用法第一條第一項固規定：「陸、海、空軍於戰事發生或將發生時，為軍事上緊急之需要，得依本法徵用軍需物及勞力。」，第七條：「左列之物，除本法有特別規定外，得徵用之：．．．九、土地。．．．」，然第十二條亦明定：「有徵用權者，對於徵用標的，得視軍事上之需要，為左列之處分：
一、使用。二、其他軍事上必要之處分。」，第三十三條第一項：「被徵用人工作完畢後，應資遣回原徵用地。僅供使用之徵用物，應於使用完畢後，發現原物主或占有人，除依第二十九條給予使用代價外，並應就其因使用而生之損壞或減少之價值予以賠償。」顯見就土地雖亦得徵用，但應以使用為原則，於工作完畢後，即應發還，至移轉所有權，應非屬軍事上必要之處分。縱如被告所抗辯，於四十七年間，因台海發生戰爭，亦即於「八二三砲戰」期間（47.8.23.起至
47.10.5.），因台灣局勢緊張，乃由美軍派遣「勝利女神」飛彈部隊進駐台灣，當時為應此軍事用地急需，乃由陸軍總司令部於47.9.6以(47)式作字第九四四六號呈報國防部，並於47.9.12.奉參謀總長(47)貯錫字第七九一號令核准啟用軍事徵用法，而由陸軍總司令部於47.9.13.以(47)式作字第九五七四號函各地方政府辦理徵用，然八二三砲戰早已結束，迄今已經過四十四年，應已不符軍事徵用法所定軍事上緊急需要之情況，被告若仍有繼續使用系爭土地之必要，自應另循徵收或其他管道合法取得土地之所有權，方屬正辦。查系爭一五一之二地號土地係於六十三年六月五日登記為國有，登記原因為買賣，原因發生日期為六十三年五月三十日，有土地登記謄本可稽，該登記之日期、原因，均與被告所抗辯不符，且被告所提出之業戶領單影本所載系爭三筆土地，領款人有鄭運木，日期為四十七年十一月十三日，惟鄭運木已於四十四年三月二十日死亡，有戶籍謄本可稽，故該領單上之領款人應非鄭運木本人，原告主張鄭運木並未領得補償費，亦不符合徵收或價購之程序，應非無據。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。而共有人之權利與所有權人並無不同，依民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求。又按土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴土地登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利，此有最高法院三十九年台上字第一一○九號判例可稽。被告既未能舉證證明確有買賣關係存在及已得土地所有權人鄭運木或鄭火財之同意而辦理所有權移轉登記，就系爭一五一之二地號土地原登記為鄭運木所有，應有部分四分之一部分之移轉土地所有權之物權行為自始無效，此部分土地現由原告全體繼承，原告依上開規定請求被告國有財產局塗銷該部分土地之所有權移轉登記，並請求被告國有財產局拆除其上之地上物（如附圖Ａ部分所示，建物編號：#26、#25、#42、#38、#44、#31、#30、#40）並回復原狀，被告陸軍總司令部既為占有使用機關，原告請求其遷出，並將土地返還原告及全體共有人，於法並無不合，應予准許。原告請求塗銷該部分之所有權移轉登記後，即回復為原登記狀態，原告自得另依法定程序辦理繼承登記，原告請求被告財政部國有財產局應移轉登記予原告，並無依據，應予駁回。又原告另請求被告國有財產局塗銷鄭運木以外其餘共有人之土地所有權移轉登記部分，查此部分之原土地共有人既未共同起訴及否認其等土地之所有權移轉行為亦有無效之原因，原告此部分之請求為當事人不適格，亦應予駁回。另就系爭一地號、四之二地號土地，被告之合法徵用關係亦早應在軍事上緊急狀態結束時終止，其仍占有使用系爭土地，自屬無權占有，原告丁○○、庚○○請求被告國有財產局拆除其上之地上物（如附圖Ｂ、Ｃ部分所示，建物編號：#40、#45）並回復原狀，請求占有機關被告陸軍總司令部並應遷出，將前揭地號之土地返還於原告丁○○、庚○○及全體共有人，亦屬有據，應予准許。至被告又抗辯稱系爭土地係位於天龍射控區之範圍，係屬國家重要之軍事基地，如准予拆屋還地，將使該基地遭嚴重破壞而喪失其使用之功能，原告之請求亦有違反公共利益及損害他人為主要目的之權利濫用云云，惟查被告使用系爭土地已有四十餘年，在此漫長之期間已有足夠之時間依合法程序取得使用權或所有權，而原告之所有權確遭侵害，其依法訴請排除，應無何權利濫用，被告此項抗辯並不足採。
七、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百八十四條第一項、第一百七十九條第一項分別定有明文。被告陸軍總司令部無權占有系爭土地，而享有使用該土地之利益，原告因而受有損害，原告自可依侵權行為規定，請求被告賠償相當於租金之損害，亦得本於不當得利之關係，請求被告返還占有系爭土地之利益。又依土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項規定，土地之租金以不超過土地申報地價總額年息百分之十為限；該項有關土地租金之規定，於計算損害賠償或相當於租金利益之事件，應可援引為據。本件系爭土地於八十六年七月、八十九年七月起之公告地價分別為每平方公尺四百五十元、六百八十元，有公告地價表可稽，依目前之物價水準觀之，實屬過低，認以原告主張之公告現值每平方公尺二千元為計算標準為可採。本院斟酌被告使用系爭土地係作為營區使用，斟酌系爭土地坐落地段、附近區域工商繁榮程度、被告利用土地之經濟價值及利益，認本件被告應返還之利益或應賠償之損害以按申報地價之百分之三計算為相當。爰依此計算被告應給付原告之相當於租金之不當得利或損害金金額，就系爭一五一之二地號土地，以年租金百分之三計算，原告九人之應有部分為四分之一，自八十五年七月二十七日起至九十年七月二十六日之損害金為一百二十四萬三千五百七十五元（16581x0.03x2000x1/4x5=00000000）。另自九十年七月二十七日起，至返還占用土地之日止，按前項占用土地各該年度公告現值百分之三計算之金額作為損害賠償金，每月二萬零七百二十六元（16581x0.03x2000x1/4x1/12=20726，元以下四捨五入）。就系爭一、四之二地號土地，以年租金百分之三計算，原告丁○○、庚○○應有部分為八分之一，自八十五年七月二十七日起至九十年七月二十六日之損害金為十五萬九千四百五十元（2126x0.03x2000x1/4x5=159450）。另自九十年七月二十七日起，至返還占用土地之日止，按前項占用土地各該年度公告現值百分之三計算之金額作為損害賠償金，每月各二千六百五十八元（2126x0.03x2000x1/4x1/12=2658，元以下四捨五入），及原告九人請求被告陸軍總司令部給付一百二十四萬三千五百七十五元，原告丁○○、庚○○請求被告陸軍總司令給付十五萬九千四百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月三十日起至返還系爭土地之日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許；其餘超過部分則難謂有據，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣士林地方法院民事庭~B法官陳麗芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十二月三十一日~B法院書記官李明章