裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2013號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2013號上訴人即被告 張傳 明指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院99年度訴字第746號，中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第3659號、第13378號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一、二編號1、3、4、5所示之罪、刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
張傳明 犯如附表一編號1、3、4、5所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1、3、4、5主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之ALCTEL牌行動電話（不含門號SIM卡）壹支沒收。
事實
一、張傳明前因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第997號判決判處有期徒刑3月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審簡字第158號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪經臺灣桃園地方法院以97年度聲減字第894號裁定減刑為有期徒刑1月15日、1月15日，並定應執行刑為有期徒刑2月15日確定，而於民國98年6月8日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟仍意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所用但為其友人 譚玉春 申請租用之門號0000000000號行動電話（該門號之SIM卡係搭配張傳明所有之ALCTEL牌行動電話）作為聯繫販賣第一級毒品海洛因所使用之工具，於附表一所示之時間、地點及交易方式，由 徐文亮 以其所持用之0000000000號行動電話與上開張傳明所使用之行動電話聯絡後，由張傳明交付如附表一編號1至5所示之海洛因予徐文亮，並取得如附表一編號1至5所示之財物。嗣於99年1月28日晚間11時45分許，警方持臺灣桃園地方法院核發之搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在桃園縣新屋鄉石牌里石牌村1鄰石牌嶺46之11號執行搜索時，當場查獲張傳明、 張惠慧 、徐文亮、 李可安 及 張雅惠 等人，並扣得如附表三編號1、2、3之物，因而循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局（改制前為臺北縣市政府警察局）偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（參照最高法院99年度台上字第8255號判決意旨）。查證人徐文亮於警詢對於被告附表編號1、2、4之販賣第一級毒品海洛因犯行均為詳細證述，卻於原審審理雖結證稱：「其於警詢、偵查證述屬實，惟其係與被告向綽號『大姊』之人合資購買海洛因。」等語，證人徐文亮前後陳述不一；而經原審勘驗證人徐文亮於99年1月29日警詢筆錄光碟，勘驗結果為：「詢問員警有向徐文亮告之三項權利，並經徐文亮同意接受夜間詢問，徐文亮精神狀況良好，警詢製作方式則為由一名員警逐一提問，以一問一答之方式進行詢問，再由另一名員警負責記錄，依畫面及聲音可辨識記錄筆錄時敲擊鍵盤之情形，詢問過程中員警詢問之語氣平和，無強暴脅迫等不正詢問，徐文亮回答問題時亦語氣平和、口齒清晰，未有不安或恐懼之情形，且對於未曾向被告張傳明購買安非他命之情仍依己意清楚否認，且員警於詢問購買海洛因之過程時，有逐一提示通訊監察譯文予徐文亮辨識，警詢筆錄所載語錄音光碟所是內容大致相符」等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第103頁反面至第104頁）；是從證人徐文亮於警詢時外部客觀情況觀之證人徐文亮，陳述並未受到外力影響，而證人徐文亮否認有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，卻對於有向被告購買第一級毒品海洛因證述甚詳，又語氣平和、口齒清晰，並無恐懼不安，顯見證人徐文亮當時記憶清楚，且表達正確，而屬具有「可信之特別情況」；另證人徐文亮對於向被告購買海洛因情節之證述，係證明被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2規定，證人徐文亮於警詢所為之陳述應有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人徐文亮於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況；且其於原審審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則證人徐文亮於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
三、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告張傳明固坦承於附表一編號1至5所示之時間以門號0000000000號之行動電話與徐文亮所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於附表一編號1至5所示之時間、地點與徐文亮見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「伊係與徐文亮合資購買毒品，都是2人各出一半的價錢湊到新台幣（下同）3、4千元，伊再以公共電話與綽號『大姊』之人聯繫購買毒品，伊會載徐文亮一起去拿毒品，但徐文亮在車上，由伊下車去向『大姊』拿毒品，伊並未販賣毒品給徐文亮。」云云。經查：
㈠證人徐文亮於警詢中經警提示98年10月27日上午6時58分簡
訊、98年11月5日上午8時35分及98年11月8日上午9時57分對話之通訊監察譯文後，證稱：「附表一編號1之時間地點是我要向被告拿1,000元、重量約0.03公克之海洛因，該次交易有成功，而附表一編號2之時間地點是向被告購買2,000元、重量約0.45公克之海洛因，該次交易也有成功，附表一編號4之時間地點則是向被告購買海洛因，金額是1,000元、重量約0.03公克。」等語（見99年度偵字第3659號卷第24、25頁），另於99年1月29日偵查中結證稱：「我有向被告購買毒品，我是以0921開頭之行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡。98年10月27日上午6時58分（如附表一編號1）之簡訊內容是要叫被告幫我拿海洛因，代價是1,000元，重量約0.03公克，地點是 楊湖 路，被告在當天上午8時許當場拿海洛因給我；98年11月5日上午8時35分（如附表一編號2）之通話內容也是要向被告買海洛因，地點在被告居處附近，代價約2,000元、重量約0.45公克，被告也是自己在當天上午9時許自己拿給我；98年11月7日晚間6時51分（如附表一編號3）之簡訊內容是我要向被告購買1,000元、重量約0.03公克之海洛因，地點則是在被告居處附近約200公尺○○○鄉○○路，大約在發簡訊後30分鐘被告就拿給我了；98年11月8日上午9時57分（如附表一編號4）之通話內容也是要向被告購買海洛因，代價是1,000元、重量約0.03公克，交易地點是在被告居處附近，大約是當天早上10時30分左右被告將毒品交給我；98年11月8日下午1時30分（如附表一編號5）之通話內容，則是我要向被告購買1,000元、重量約0.03公克支海洛因，地點也是在被告居處附近，大約是在當天下午2時許被告交付毒品給我，我總共跟被告購買毒品約10次，地點都是在被告居處附近。」等語（見99年度偵字第3659號卷第115至118頁），另於99年4月27日偵查中結證稱：「我都是向被告拿毒品。」等語（見99年度偵字第2659號卷第172頁），證人徐文亮於原審亦結證稱：「於警詢及99年1月29日偵查所供稱之購買毒品經過均為屬實，『八一』的重量約是0.45公克，代價則約2,000元。」等語（見原審卷第150頁正反面）。由上述證人徐文亮歷次證言可知，其於警詢及偵訊中之證述始終一致，並對交易時間、地點以及交易毒品之價格、重量均清楚陳述，若非親身經歷，自無可能對交易之細節說明清楚；另經原審勘驗證人徐文亮99年1月29日之警詢光碟，光碟內容與警詢筆錄所載大致相符。另98年10月27日上午6時58分之簡訊內容有「我現金有1千，你拿1張給我」等字詞、98年11月5日上午8時35分之通話內容則提及「我要『八一』的。」、99年11月7日晚間6時51分之簡訊內容有「拿1張的東西來。」等字眼、98年11月8日上午9時57分之通話內容亦提及「我過去跟你拿1千好不好」、98年11月8日下午1時30分之通話內容則提及「弄『1張』給我。」，均係交易毒品會使用之字眼，核與證人徐文亮於警詢、偵查中所述之重量、價錢相符。況證人徐文亮於原審審理時亦確認其於警詢、偵查時之證言屬實，衡諸證人徐文亮與被告並無仇怨，諒無設詞誣攀被告之理，其警詢、偵查之證言應堪採信。至證人徐文亮於警詢、偵查之筆錄雖記載是要向被告「拿」海洛因，但亦有記載向被告「購買」海洛因，另員警及檢察官亦均曾詢問證人徐文亮向被告購買毒品幾次，證人徐文亮亦均能回答次數，參諸證人徐文亮於警詢、偵查中有回答「拿」海洛因及「購買」海洛因，但亦回答購買次數，堪認證人徐文亮所稱的「拿」及「購買」應均為「購買」之意，如只是單純向被告「拿」海洛因，證人徐文亮根本不可能回答購買的次數，故被告於原審之辯護人以證人徐文亮係證稱向被告「拿」海洛因，被告並非販賣毒品置辯，並不足採。
㈡證人徐文亮雖於原審結證改稱：「我是先拿錢給被告，因為
我錢不夠，叫被告先一起去買，是合資購買毒品，因為兩人合資可以拿比較多海洛因，我沒有毒品來源，所以我打電話給被告，叫被告幫我拿海洛因，是打公用電話給一個綽號『大姊』之人，有時被告會載我一起過去，有時是錢給被告，被告再拿毒品給我，我沒有見過藥頭，因為藥頭說不要認識太多人，如果要買2,000元的海洛因，就跟被告說幫我拿軟的1、2張，1張就是指1,000元，量則要看東西好壞，1,000元大概可以買到直徑0.5的針筒刻度約20格左右，購買的次數約2、3次。」云云（見原審卷第150、151頁）。惟：
1.被告於99年1月29日偵查中坦承：「有於附表一編號3之時間地點販賣海洛因予證人徐文亮，該次交易有成功，總共賣毒品給證人徐文亮約2、3次，而附表一編號1該次並不是證人徐文亮向我購買海洛因，是證人徐文亮過來找我，我再去幫他將毒品拿回來，我有幫他跟 梁添鎮 拿毒品再拿給他」等語（見99年度偵字第2659號卷第124頁），另於99年1月29日原審就偵查中聲請羈押訊問時，被告坦承有於98年11月5日有賣海洛因給證人徐文亮，是向張惠慧、梁添鎮調海洛因賣給證人徐文亮，「八一」就是指0.45公克等情（見99年度聲羈字第69號卷第12、13頁）。故被告就附表一編號2、3之犯行曾為坦承之陳述，並供稱毒品來源為梁添鎮，被告後稱：係幫證人徐文亮向綽號「大姊」之人合資拿取海洛因云云，被告前後供述顯然不一，故被告之供述本難採信。又若被告確實係與證人徐文亮合資，如何會在偵查及原審羈押訊問中坦承附表一編號2、3之犯行？且被告如真係向「大姊」購買海洛因，警詢及偵訊中即無可能完全未提及有「大姊」之人，故被告此部所辯顯難足採。
2.另被告於原審審理中辯稱：「與證人徐文亮向『大姊』合資購買的金額約3、4,000元，錢都是一人一半，分得重量也是一人一半，都是證人徐文亮找我去購買的，我使用的量比較少，而錢多拿的量會比較多，所以就跟證人徐文亮一起購買，我不知道為何證人徐文亮不自己去購買，證人徐文亮會先把錢給我，兩人再一起去拿，但是證人徐文亮都在車上，沒有跟『大姊』碰過面，我都是打公用電話給『大姊』，『大姊』不肯讓我們用一般電話與他聯絡，我打過去『大姊』聽聲音就知道是誰」云云（見原審卷第247頁反面至第248頁）；是被告既自稱使用的量比較少，如兩人合資屬實，每次證人徐文亮要購買海洛因時，何必與其購買相同數量之海洛因？且證人徐文亮需求既然比被告大，被告大可讓證人徐文亮自行與「大姊」聯繫購買海洛因即可，被告卻屢次為證人徐文亮出面聯繫取貨，徒增麻煩與遭查獲之風險，顯與常情不符，益證被告辯稱是與徐文亮合資購買之辯詞絕非屬實。
3.再參諸證人徐文亮於警詢、偵查及原審歷次證述，證人徐文亮於警詢、偵查中對於被告於附表一編號1至5之犯行指述明確，亦未提及合資購買一事，卻在原審審理時竟與被告同時改稱係向綽號「大姊」之人合資購買海洛因，顯係證人徐文亮與被告串證後為維護被告之詞，故證人徐文亮於原審審理中之證述及被告所辯均不足採。
4.被告雖又辯稱：「其之後與徐文亮之女友張雅惠交往，徐文亮懷恨在心，徐文亮於警詢及偵訊中與事實不符。」云云，惟被告既曾於偵查、羈押訊問中坦承犯行，足認證人徐文亮於警詢、偵查之證述並非構陷之詞，且證人徐文亮於原審審理時配合被告之辯詞而改變證詞，以圖維護被告，更難認證人徐文亮有構陷被告之動機，故被告所辯亦非足採。
5.從而，證人徐文亮於原審審理時改稱其係與被告合資，向大姊購買海洛因，並非向被告購買云云，要屬附合被告辯解之迴護之詞，不足採信，益徵其先前於警詢、偵查之證言較堪採信。
㈢又被告於偵查中就附表一編號3之犯行、偵查中聲請羈押之
原審訊問中就附表一編號2之犯行亦坦承不諱（見99年度偵字第2659號卷第124頁、99年度聲羈字第69號卷第12頁背面至第13頁），並有通訊監察譯文、臺北縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊監察書、現場照片8張、門號0000000000號之申登資料、跟監照片8張、中華電信資料查詢（門號0000000000號）等資料在卷可稽（見99年度偵字第3659號卷第44至49、80至87頁，98年度聲搜字第152號卷第26頁，原審卷第82頁），復有扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支在卷可憑，足見上開犯罪事實為真。
㈣按非法販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，
非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第一級毒品海洛因，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件因被告矢口否認販賣海洛因犯行，而無從確認其欲販賣所得之利潤，然參以證人徐文亮幾乎均以一手交錢一手交貨之方式與被告交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，且證人徐文亮表示欲購買毒品時，仍爽快答應、毫不猶豫，則由此情，被告本意即係欲向不特定人兜售毒品，足認被告有販賣海洛因營利之意圖。
㈤綜上所述，被告辯稱其係與徐文亮合資向綽號大姐之人購買
海洛因，其並未販賣海洛因予徐文亮云云，要屬事後卸責之詞，殊不足採。本件事證明確，被告於如附表一編號1至5所示時地，販賣第一級毒品海洛因共5次予證人徐文亮之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之
第一級毒品。核被告張傳明就附表一編號1至5之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，均不另論罪。被告就附表一編號1至5之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告有如前述事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有
本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則最高法院95年度台上字第6157號判決意旨足資參照。查本件被告意圖營利販賣海洛因予證人徐文亮之犯行，固戕害他人身心應受非難，惟被告就附表一編號1至5之犯行所販賣之海洛因價格僅1,000元、2,000，數量為0.03公克或0.45公兄，前後共5次販賣毒品，惟所得總計僅6,000元，毒品數量甚微，危害程度尚非廣泛，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，其因一時失慮而挺而走險，致觸犯重典（販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑），觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰就附表一各次之犯行，依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。其刑有加重及減輕，依刑法第71條第1項先加重後減輕之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指被告
坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合；最高法院100年度台上字第4876號判決意旨參照。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指「於偵查及審判中均自白者」而言，倘僅於偵查中自白，未於審判中自白，或僅於審判中自白，未於偵查中自白者，均無該條項之適用。又所謂於偵查中自白，包括警詢時之陳述在內；最高法院100年度台上字第4900號判決意旨參照。被告雖於偵訊及偵查中聲請羈押之原審訊問時就附表一編號2、3之犯行曾坦承無誤，惟於原審審理及本院審理中辯稱係與證人徐文亮合資購買，否認販賣毒品，揆諸上開實務見解，被告於審理中辯稱係合資購買，即否認有營利意圖，自未就販賣毒品罪之構成要件為自白之陳述，故非屬毒品危害防制條例第17條第2項之自白。又被告雖曾於偵查中坦承附表一編號2、3之犯行，但其於審理中均否認犯行，故被告就附表一編號1至5之犯行均無該條減輕其刑規定之適用，併此敘明。
三、本院之判斷㈠撤銷改判部分
1.原審就附表一編號1、3、4、5所示之罪以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；自由裁量係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的；更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限，最高法院96年度台上字第7448號、第7583號判決可資參照；經查：本件被告於如附表一編號1至5所示之時間，分別販賣第一級予徐文亮共5次，其中如附表一編號1、3、4、5所示之4次交易價格為1,000元，另如附表一編號2所示該次交易價格為2,000元，共計販賣毒品所得共6千元，原審漏未審酌各次販賣金額之不同，而對被告各次均量處有期徒刑15年6月，參諸前揭說明，顯然不符合比例、平等及罪刑相當原則，致罪刑不相當，且就如附表一編號1、3、4、5所示之4次交易價格為1,000元之犯行部分顯然過重。被告上訴意旨仍執前詞，否認販賣海洛因犯行，雖無理由，然原判決既有前揭瑕疵，自應由本院將原判決關於如附表一、二編號1、3、4、5所示部分暨定應執行部分予以撤銷改判。
爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣第一級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，及被告之素行、犯罪動機、手段係一時貪利、智識程度、販賣毒品之重量每次約0.03公克，犯罪所得利益1,000元及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表二編號1、3、4、5主文欄所示之刑。
2.沒收⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照。
①被告就附表一編號1、3、4、5之販賣第一級毒品之所得，分
別均為1,000元，既係被告販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
②按供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19
條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收；最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。查本件被告用以與證人聯繫之門號0000000000號之ALCTEL牌行動電話（含門號SIM卡），即如附表三編號1、2所示之物業經扣案，而該門號係其女友申請後借予被告使用，故非被告所有，但行動電話確實是被告在使用等情，經被告於原審審理時供述無誤（見原審卷第245頁反面），而經查詢上開門號之申請人為譚玉春，有門號申登資料1紙可憑（見99年度警聲搜字第152號卷第26頁），是扣案如附表三編號2之上開門號SIM卡非被告所有，縱為供被告犯罪所用之物，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；惟上開如附表三編號1所示扣案之行動電話為被告所有而供其犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
⑵至扣案如附表三編號3所示等物，均非被告所有，經被告於
原審審理中供述無訛（見原審卷第246頁反面），亦與本案無涉，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。
㈡上訴駁回部分
原審就附表一編號2所示之罪認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣第一級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；又犯後否認犯行，未能反省，不見悛悔，態度非佳；以及被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑15年6月。復就沒收部分：⑴被告就附表一編號2之販賣第一級毒品之所得為2,000元，既係被告販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⑵按供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收（參照最高法院98年度台上字第2465號判決意旨）；本件被告用以與證人聯繫之門號0000000000號之ALCTEL牌行動電話（含門號SIM卡），即如附表三編號1、2所示之物業經扣案，而該門號係其女友申請後借予被告使用，故非被告所有，但行動電話確實是被告在使用等情，經被告於原審審理時供述無誤（見原審卷第245頁反面），而經查詢上開門號之申請人為譚玉春，有門號申登資料1紙可憑（見99年度警聲搜字第152號卷第26頁），是扣案如附表三編號2之上開門號SIM卡非被告所有，縱為供被告犯罪所用之物，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；惟上開如附表三編號1所示扣案之行動電話為被告所有而供其犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。⑶另扣案如附表三編號3所示等物，均非被告所有，經被告於本院審理中供述無訛（見本院101年9月20日審判筆錄），亦與本案無涉，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告就附表一編號2所示之罪仍執陳詞否認犯行，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈢定執行刑
上前㈠撤銷改判部分所處之刑（即附表二編號1、3、4、5主文欄所示4罪各處有期徒刑15年3月），與㈡上訴駁回部分所處之刑（即附表二編號2主文欄所示處有期徒刑15年6月），併執行之有期徒刑部分，定其應執行刑有期徒刑18年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國101年10月4日附表一
┌──┬──────┬────────┬────┬────┐│編號│交易時間│交易方式│交易毒品│交易地點│├──┼──────┼────────┼────┼────┤│1│⑴聯繫時間：│徐文亮於左列時間│價格1,00│桃園縣桃│││98年10月27│⑴以0000000000號│0元，重│園市楊湖│││日上午6時│電話傳送簡訊至使│量約0.03│路某處│││58分│用0000000000號電│公克之海│││││話之張傳明聯繫後│洛因││││⑵交易時間：│，徐文亮表示要向│││││同日上午8│張傳明購買右列毒│││││時許│品，張傳明並於左││││││列時間⑵在右列地││││││點交付毒品，並向││││││徐文亮取得右列價││││││金。│││├──┼──────┼────────┼────┼────┤│2│⑴聯繫時間：│徐文亮於左列時間│價格2,00│張傳明位│││98年11月5│⑴以0000000000號│0元，重│於桃園縣│││日上午8時│電話與使用098527│量約0.45│新屋鄉石│││35分│9063號電話之張傳│公克之海│牌里之租││││明聯繫後，徐文亮│洛因│屋處附近│││⑵交易時間：│表示要向張傳明購│││││同日上午9│買右列毒品，張傳│││││時許│明於左列時間⑵在││││││右列地點交付毒品││││││，並取得右列價金││││││。│││├──┼──────┼────────┼────┼────┤│3│⑴聯繫時間：│徐文亮於左列時間│價格1,00│張傳明位│││98年11月7│⑴以0000000000號│0元，重│於桃園縣│││日晚間6時│號電話傳送簡訊至│量約0.03│新屋鄉石│││51分許│與張傳明所使用之│公克之海│牌里之租││││0000000000號電話│洛因│屋處附近│││⑵交易時間：│，表示要向張傳明││約200公│││同日晚間7│購買右列毒品，張││尺左右之│││時許│傳明於左列時間○○○鄉○○路││││在右列地點交付毒││││││品，並取得價金。│││├──┼──────┼────────┼────┼────┤│4│⑴聯繫時間：│徐文亮於左列時間│價格1,00│張傳明位│││98年11月8│⑴以0000000000號│0元，重│於桃園縣│││日上午9時│電話傳送簡訊至張│量約0.03│新屋鄉石│││57分許│傳明所使用之0985│公克之海│牌里之租││││279063號電話，表│洛因│屋處附近│││⑵交易時間：│示要向張傳明購買│││││同日上午10│右列毒品，張傳明│││││時30分許│於左列時間⑵在右││││││列地點交付毒品，││││││並取得右列價金。│││├──┼──────┼────────┼────┼────┤│5│⑴聯繫時間：│徐文亮於左列時間│價格1,00│張傳明位│││98年11月8│⑴以0000000000號│0元，重│於桃園縣│││日下午1時│電話與使用098527│量約0.03│新屋鄉石│││30分許│9063號電話之張傳│公克之海│牌里之租││││明聯繫後，徐文亮│洛因│屋處附近│││⑵交易時間：│表示要向張傳明購│││││同日下午2│買右列毒品，張傳│││││時許│明於左列時間⑵在││││││右列地點交付毒品││││││，並收取右列價金││││││。│││└──┴──────┴────────┴────┴────┘附表二
┌──┬───────────────┬────┐│編號│主文│備註│├──┼───────────────┼────┤│1│張傳明販賣第一級毒品，累犯，處│如附表一│││有期徒刑拾伍年參月。未扣案之販│編號1所│││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│示之犯行│││全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。扣案之ALCTEL牌行動電話││││（不含門號SIM卡）壹支沒收。││├──┼───────────────┼────┤│2│張傳明販賣第一級毒品，累犯，處│如附表一│││有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販│編號2所│││賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如│示之犯行│││全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。扣案之ALCTEL牌之行動電││││話（不含門號SIM卡）壹支沒收。││││││├──┼───────────────┼────┤│3│張傳明販賣第一級毒品，累犯，處│如附表一│││有期徒刑拾伍年參月。未扣案之販│編號3所│││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│示之犯行│││全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。扣案之ALCTEL牌行動電話││││（不含門號SIM卡）壹支沒收。││├──┼───────────────┼────┤│4│張傳明販賣第一級毒品，累犯，處│如附表一│││有期徒刑拾伍年參月，未扣案之販│編號4所│││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│示之犯行│││全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。扣案之ALCTEL牌行動電話││││（不含門號SIM卡）壹支沒收。││├──┼───────────────┼────┤│5│張傳明販賣第一級毒品，累犯，處│如附表一│││有期徒刑拾伍年參月，未扣案之販│編號5所│││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│示之犯行│││全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。扣案之ALCTEL牌行動電話││││（不含門號SIM卡）壹支沒收。││└──┴───────────────┴────┘附表三
┌──┬──────────────┬───────┐│編號│品項│備註│├──┼──────────────┼───────┤│1│ALCTEL手機1支│被告所有供附表││││一編號1至5之││││犯行所用之物│├──┼──────────────┼───────┤│2│門號0000000000號之SIM卡1張│被告用以供附表││││一編號1至5之││││犯行所用之物，││││但非被告所有，││││而係譚玉春所申││││辦之門號│├──┼──────────────┼───────┤│3│Anycall手機1支（含SIM卡，│與本案無關之物│││門號0000000000號）；安非他命││││吸食器2組、摻有海洛因香菸（││││已使用）2支、海洛因殘渣袋4個││││、葡萄糖1包、葡萄糖1罐、研磨││││器1組、電子磅秤1臺、分裝袋4││││包、NOKIA手機1支（含SIM卡，││││門號：0000000000號）；海洛因││││殘渣袋11個、分裝袋1包、未使││││用注射針筒2支、已使用注射針││││筒1支、海洛因2包（毛重共2.25││││公克）、止血帶1條、分裝杓2支││││、TOMETO牌手機1支（含SIM卡，││││門號：0000000000號）││└──┴──────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。