臺灣高等法院101年度上訴字第2817號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2817號刑事判決

裁判日期：民國101年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2817號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張傳明選任辯護人林永祥律師（ 法扶 律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第746號中華民國101年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第3659號、第13378號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張傳明犯如附表一編號1、2所示之罪及定應執行刑部分，均撤銷。
張傳明共同犯如附表一編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表三編號1、2主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表四編號1所示之物沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、張傳明前因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第997號判決判處有期徒刑3月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審簡字第158號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪經臺灣桃園地方法院以97年度聲減字第894號裁定減刑為有期徒刑1月15日、1月15日，並定應執行刑為有期徒刑2月15日確定，而於98年6月8日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。張傳明與其姊 張惠 慧（綽號 詠欣 ，業經臺灣桃園地方法院發布通緝）均明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，非經許可不得持有、販賣，詎不知悔改，竟共同意圖營利而基於販賣第1級毒品海洛因之犯意聯絡，由 張惠慧 以其所使用但非其所有之未扣案門號0000000000號行動電話、及已扣案門號0000000000號行動電話（上開兩門號SIM卡及行動電話均無證據證明係張惠慧所有），張傳明則以所使用之已扣案0000000000號行動電話（該門號之SIM卡係 譚玉 春所申請租用，搭配張傳明所有之ALCTEL牌行動電話），分別作為聯繫販賣第1級毒品海洛因所使用之工具，而 余曉紅 、 劉世 達前為夫妻，為向張惠慧購買海洛因，而於附表一所示之時間、地點及交易方式，由余曉紅以其與 劉世達 共同所持用之0000000000號行動電話與張惠慧上開所使用之行動電話聯絡後，張惠慧委由張傳明交付如附表一編號1、2所示之海洛因予余曉紅，並取得如附表一編號1、2所示之財物。嗣於99年1月28日晚上11時45分許，警方持臺灣桃園地方法院核發之搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在桃園縣新屋鄉○○里○○村0鄰00000000號執行搜索時，當場查獲張傳明、張惠慧、 徐文亮 、李可安及 張雅惠 等人，並扣得如附表四編號1、2、3、5、6之物，因而循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。所謂「傳喚不到」係指滯留國外或所在不明而傳喚不到而言；且傳喚不到之情形，須以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提（最高法院100年度台上字第4344號判決要旨參照）。查證人即同案被告張惠慧經原審法院合法傳喚未到庭，復經原審囑託臺灣新竹地方法院檢察署、桃園縣政府警察局楊梅分局拘提，均拘提無著，經原審於101年5月15日發布通緝等情，有送達回證、拘票、拘票報告書、原審101年3月29日桃院永刑勤99訴746字第0000000000號、0000000000號函、臺灣新竹地方法院檢察署101年4月27日竹檢 家良 101助101字第011641號函、桃園縣政府警察局楊梅分局101年4月楊警分刑字0000000000號函、原審通緝書在卷可稽（見原審卷一第283頁至第291頁、第298頁），是證人即同案被告張惠慧於審判中確有所在不明而無法傳喚之情。而觀諸其於警詢詢問時之陳述詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，所為陳述顯係出於自由意志，並非以不正方法取得，自具有可信之特別情況。復參酌張惠慧於警詢時之陳述，攸關被告張傳明是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，是以其於警詢之陳述，依上開規定，自有證據能力。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人余曉紅、劉世達於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告張傳明於偵查程序中為詰問，但於原審及本院審理中已對證人余曉紅及於原審已對證人劉世達補正詰問程序，而完足為合法調查之證據。按上開證人在檢察官上開偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。㈢再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3之規定逕行排除其證據能力。而前揭未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159條之3所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院101年度台上字第3209號判決要旨參照）。查證人即同案被告張惠慧於99年1月29日偵訊時，檢察官原先係以被告身分傳喚張惠慧，在諭知具結義務及偽證處罰後，命張惠慧具結後，將其身分轉換為證人；就其以被告身分所為之陳述，本無具結之義務，又衡諸該部分陳述之做成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力。
㈣又按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之
陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決要旨參照）。而證人張惠慧於99年1月29日檢察官訊問時經檢察官告知具結義務及偽證處罰後，以證人身分證述，而被告張傳明及其辯護人亦未傳喚該證人張惠慧詰問，自無不當剝奪被告張傳明詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人張惠慧之該部分證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人張惠慧於前揭偵查中以證人身分具結後所為之證述採為證據。
㈤另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3年以上
有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度台上字第4900號判決要旨參照）。本件係由臺灣桃園地方法院依上開規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可稽（見原審法院審訴卷第75頁、第76頁）。而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，被告張傳明及其辯護人均表示「沒有意見」，有審判筆錄可查（見本院卷第140頁背面至第142頁），依前揭說明，即得採為判斷之依據。
㈥按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告張傳明及其辯護人均未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、本件被告張傳明被訴與同案被告張惠慧共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之範圍為起訴書附表二編號1、2、3、4、6備註欄有附註「張惠慧指示張傳明開車至交易地點，將毒品交付予余曉紅」之5次犯行，業據公訴檢察官於原審審理中敘明（見原審卷二第19頁背面），合先敘明。
三、訊據上訴人即被告張傳明（下稱被告張傳明）固坦承門號0000000000號行動電話為其所使用，也曾經到過證人余曉紅與劉世達位於新北市○○區○○路○○○號之住處，惟矢口否認有何附表一編號1、2所示依同案被告張惠慧指示前往上開地址交付海洛因予證人余曉紅或劉世達之犯行，被告張傳明於原審辯稱：我於附表一編號1、2所示之時間雖然曾與證人余曉紅所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，但均係依同案被告張惠慧之男友 梁添鎮 所委託，前往上開地址收錢，因為余曉紅欠梁添鎮錢，但余曉紅是叫另一個女孩子下來拿錢給我，每次都拿新臺幣（下同）2、3千元給我等語（見原審卷二第43頁背面、第44頁、本院卷第90頁背面）。被告之辯護人則主張依證人余曉紅、劉世達所述，並未見過被告張傳明，且 依渠 等所述，難認被告張傳明係送毒品的人之一，自不足認定被告張傳明與附表一編號1、2所示之交易有關等語。
四、經查：㈠門號0000000000號、0000000000號行動電話均為同案被告張惠慧所使用一節，有下列證據可證：
⒈證人張惠慧於警詢中供稱：扣案之NOKIA牌行動電話1支是我
所有等語，其於99年1月29日偵訊中亦供稱：在警詢筆錄中有簽名的扣案物都是我的等語（見99年度偵字第3659號卷第15頁、第127頁）：參以被告張傳明與同案被告張惠慧遭查獲之99年1月28日臺北縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄，同案被告張惠慧於「NOKIA手機（門號0000000000號）」一欄有簽名以確認上開行動電話為其所使用無訛（見99年度偵字第3659號卷第47頁）；而經原審當庭勘驗本案相關通訊監察光碟時，被告張傳明稱98年12月21日凌晨1時17分35秒、99年1月13日下午8時1分證人余曉紅與門號0000000000號行動電話使用人之對話中，有一個好像是同案被告張惠慧的聲音（見原審卷一第253頁背面、第256頁）；堪認0000000000號門號之使用人為同案被告張惠慧無誤。
⒉而自證人余曉紅所使用之門號0000000000號之行動電話，於
98年12月21日凌晨0時30分、同日凌晨1時17分、同日上午6時02分與同案被告張惠慧所使用之門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，而同日中午12時22分門號0000000000號行動電話之使用人傳送「我叫人過去了」內容之簡訊予證人余曉紅，證人余曉紅收到上開簡訊後旋即於同日中午12時25分37秒以其所使用之門號0000000000號行動電話與同案被告張惠慧所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，同案被告張惠慧於電話中同樣表示「我現在叫人送過去了」，此有通訊監察譯文表在卷可按（見99年度偵字第11583號卷第10頁背面）。故門號0000000000號行動電話使用人於同案被告張惠慧與證人余曉紅密切聯繫毒品交易事宜時，以簡訊通知證人余曉紅，且其通知內容與同案被告張惠慧隨後與證人余曉紅電話聯繫之內容同為已經叫人送東西過去，實已足認門號0000000000號行動電話之使用人亦為同案被告張惠慧無誤。
⒊綜上所述，門號0000000000號、0000000000號行動電話之使
用人均為同案被告張惠慧，已堪認定；而同案被告張惠慧嗣於原審準備程序及審理中一概否認上開2門號為其使用，應屬臨訟卸責之詞，要難足採。
㈡附表一編號1部分（即98年11月21日）：
⒈證人余曉紅於99年4月22日偵訊中證稱：我的綽號是「 小萍
」，我所使用之行動電話門號為0000000000號，張惠慧的綽號是「詠欣」，我與老公劉世達都有在施用海洛因，有向張惠慧拿過海洛因，有時候1星期1次也沒有拿，有時候1星期會拿好多次，張惠慧通常會叫小弟開車來我住處拿海洛因給我，到了就會打電話叫我下樓拿，有時買幾千元，有時是買1萬元等語（見99年度偵字第11583號卷第32頁背面、第33頁）；證人余曉紅於99年6月1日偵訊時證稱：我都會打電話給一個綽號「詠欣」之人，「詠欣」每次都會叫一個小鬼送毒品到我住處給我，我都跟「詠欣」買海洛因，每次購買價格7,500元至1萬元不等，因為我不會開車也沒駕照，所以都是「詠欣」請人送過來，有時是我自己拿，有時是我先生劉世達拿的，送毒品的人有好幾個不同輪著送。98年11月21日凌晨3時31分被告張傳明所使用之0000000000號行動電話撥打我所使用之0000000000號行動電話稱已經到了，結合98年11月21日凌晨2時28分我與使用0000000000號行動電話之「詠欣」之通話內容看來，當天我在與「詠欣」之通話中提到老公上班的情形，應該是我提到沒錢，不過還是要買海洛因，實際交易金額忘記了，但不會超過1萬元，所以98年11月21日凌晨3時31分這通通話就是對方拿毒品給我，我自己下去拿毒品等語（見99年度偵字第3659號卷第178頁、第179頁）；證人余曉紅並於原審審理中證稱：我所使用之毒品海洛因來源是跟「詠欣」所購買，而「詠欣」就是同案被告張惠慧，我會打電話給張惠慧，但跟張惠慧沒見過幾次面，大部分拿東西給我的人也不是張惠慧，都是一些阿弟吧，電話聯絡好張惠慧就會找人將毒品送來。我雖然曾於偵訊中稱只知道打電話的人叫「詠欣」，但沒有見過「詠欣」本人，是因為我入監後被恐嚇，所以才翻供，實際上張惠慧跟男友在一起時有見過張惠慧一次，我原本跟張惠慧男友拿毒品，後來電話就變成張惠慧接的，張惠慧自己有一次將毒品送到我住處，該次有帶好幾個人，我有看到張惠慧就在車上等語（見原審卷一第152頁、第155頁背面）。是依證人余曉紅之上開證述內容觀之，堪認證人余曉紅確實有向同案被告張惠慧購買海洛因，且於98年11月21日當天證人余曉紅係先與使用門號0000000000號行動電話之同案被告張惠慧聯繫交易海洛因之事，而於同日凌晨3時31分即有人將海洛因送至證人余曉紅之住處以進行交易。
⒉而證人劉世達於99年4月22日偵訊中證稱：門號0000000000
號行動電話之使用人為綽號「詠欣」之人，我跟「詠欣」買過不只一次海洛因，大部分都是他們會將毒品送來，大部分是余曉紅打電話過去，對方有2支電話不一定是打哪一支等語（見99年度偵字第11584號卷第19頁背面）；證人劉世達於原審審理時證稱：我在98年夏天認識綽號「可樂」（被告於本院供稱綽號「可樂」之人是指梁添鎮，見本院卷第90頁）之人，後來就跟「可樂」購買海洛因，約2、3個月後，就換「詠欣」接電話，說「可樂」已經跑路去大陸了，但是要買毒品一樣可跟她拿，大約是從98年10月開始到99年農曆年左右，我就是打「可樂」原本那支電話，說要多少錢，對方就會叫人送來我住處樓下，除非沒人送，余曉紅就會找鄰居開車約在離「詠欣」比較近的地方交易，但大部分都是「詠欣」請人送來等語（見原審卷二第20頁背面、第21頁，原通訊監察譯文在99年度偵字第11583號卷第9頁背面）。是證人劉世達亦證稱其與證人余曉紅所使用之海洛因係向綽號「詠欣」之同案被告張惠慧所購買。
⒊經原審當庭勘驗98年11月21日之通訊監察光碟，其中當日凌
晨2時28分證人余曉紅所使用之0000000000號行動電話與張惠慧所使用之0000000000號行動電話通話，通話內容為「…（B【指同案被告張惠慧】：嫂子現在在嗎？）A【指證人余曉紅】：嗯。（B：還有還有，你那邊有多的好還我嗎？）A：最近我老公禮拜六、禮拜天都沒上班，一個禮拜只上5天而已。（B：是喔，好好，我現在要過去了喔。）A：嗯，好。（B：BYEBYE。）A：嗯」，而於同日凌晨3時31分被告張傳明所使用之0000000000號行動電話撥打證人余曉紅所使用之0000000000號行動電話，通話內容為「（C【指被告張傳明】：我到了。）A：喔」（見原審卷一第218頁背面、第219頁）。經證人余曉紅於99年6月1日偵訊時確認上開兩通通話是向同案被告張惠慧表示身上沒有足夠的錢，但還是要購買海洛因，隨後即有人將海洛因送至證人余曉紅之住處，已如前述，而依上開通訊監察內容顯示將海洛因送至證人余曉紅住處之人即為門號0000000000號行動電話之使用人，而被告張傳明始終坦承上開0000000000號門號為其所使用，堪認證人余曉紅向同案被告張惠慧購買之海洛因送至證人張傳明住處之人即為被告張傳明無誤。
⒋被告張傳明雖以前揭情詞置辯，然查：
⑴被告張傳明於警詢中供稱：姊姊張惠慧與姊夫梁添鎮有要我
幫忙將毒品送給綽號「 小吳 」、「 阿芬 」之人等語（見99年度偵字第3659號卷第20頁），於偵訊中亦供稱：徐文亮曾透過我向梁添鎮購買海洛因，梁添鎮會免費提供我毒品，應該是我會幫忙把毒品交給其他人，梁添鎮交代送毒品給他人並收錢的事情時，張惠慧都會在旁邊，他們都是一起處理毒品買賣的，我有幫張惠慧、梁添鎮送毒品等語（見99年度偵字第3659號卷第121頁至第123頁）；堪認同案被告張惠慧與其男友梁添鎮有一起處理販賣毒品相關事宜，而被告張傳明亦確實有依同案被告張惠慧及其男友梁添鎮委託交付毒品與他人及進行交易。
⑵而被告張傳明雖辯稱雖曾前往證人余曉紅位於新北市○○區
○○路○○○號之住處，但係應梁添鎮要求前往收取欠款等語。惟被告張傳明以其所使用之0000000000號行動電話與證人余曉紅聯繫之時間為98年11月21日凌晨3時31分，表示已到證人余曉紅之住處，若被告張傳明確實係代梁添鎮收取欠款，應不會挑選在凌晨3時31分許、一般人多已入睡之時間，且證人余曉紅未曾提及梁添鎮此人或有積欠梁添鎮款項之事，證人劉世達亦證稱沒有聽過梁添鎮之姓名（見原審卷二第
24頁），顯然與被告張傳明所述不符，而被告張傳明竟於凌晨3時31分之時間前往上開地址，且其通話時間與同案被告張惠慧與證人余曉紅商討毒品交易之通話時間相距甚近，被告張傳明前往上開地址之目的應與毒品交易有關，且被告張傳明既撥打證人余曉紅之電話，又稱收款之對象並非證人余曉紅，顯與常理有悖，益顯其有意隱瞞實情。而依證人余曉紅上開所述，被告張傳明撥打該通通話之意義即告知毒品已送達，顯然被告張傳明該次前往之目的應為交付海洛因並進行交易無誤。故被告張傳明此部分所辯，實難足採。
⒌公訴人雖認該次交易金額數量為1萬元、重量不詳之海洛因
（見起訴書附表二編號1購買毒品欄所示）。然查，依本次通訊監察內容顯示並無提及交易金額，而證人余曉紅於99年6月1日偵訊時解釋98年11月21日上午2時28分該通通話內容是在跟「詠欣」談錢的事情，應該是跟「詠欣」借款，然後要還錢，大約1萬多元，好像沒有還，但經偵查檢察官提示同日凌晨3時31分之通訊監察譯文後，證人余曉紅始確認該次是拿毒品無誤，因未提到其老公的上班情況，應該是證人余曉紅沒有錢但還是要買海洛因，實際交易金額忘記了，頂多不超過1萬元等情，有99年6月1日偵訊筆錄可查（見99年度偵字第3659號卷第179頁），故證人余曉紅對於該次交易金額並無法記憶，且依其所述金額不超過1萬元，故該次交易金額必然在1萬元以下，公訴人認該次交易金額為1萬元，已有不妥。而證人余曉紅證稱其每次購買金額是7,500元至1萬元不等（見99年度偵字第3659號卷第178頁），另證人劉世達於原審審理時證稱：一開始跟「詠欣」購買海洛因時，因為我住處在鶯歌，所以對方送到鶯歌比較遠，希望我們一次要買1萬元，所以一開始是以1萬元交易，但後來比較熟，有時錢不太夠，買5,000元「詠欣」也會送，而1萬元的重量就是1.8公克等語（見原審卷二第22頁背面）；是證人余曉紅、劉世達上開所證述最低交易金額有所歧異，但證人劉世達既稱曾以5,000元交易，且證人余曉紅於本院亦證稱：（問：你對於劉世達在地方法院作證所言說5千元「詠欣」他們也會送（毒品）等語（提示原審卷第22頁背面）有何意見？）沒有意見等語（見本院卷第139頁背面），顯然最低交易金額應為5,000元，堪認證人余曉紅、劉世達每次向同案被告張惠慧購買海洛因之交易金額、數量最少有5,000元、
0.9公克，復查無其他證據足認該次交易金額大於5,000元，故本次交易金額、數量應認為5,000元、0.9公克之海洛因。
⒍雖證人余曉紅、劉世達均曾證稱未曾見過被告張傳明（見99
年度偵字第3659號卷第179頁，原審卷一第156頁背面、原審卷二第24頁），且證人余曉紅於原審審理時證稱：送毒品過來的阿弟阿妹好像蠻年輕的，約10幾、20歲出頭（見原審卷一第155頁背面），證人劉世達於原審審理時則證稱：只有看過一個幫忙送貨的小鬼，聽余曉紅講有2、3個在輪，也有年輕的小妹妹（見原審卷二第22頁背面），辯護人並主張依上開證人所述送毒品之人外型與被告張傳明並不相符，自無法依渠等證述認定被告與本次交易有涉。惟縱然無法依上開證人余曉紅、劉世達之證述直接判斷被告張傳明即為本次為同案被告張惠慧送毒品給證人余曉紅之人，然依證人余曉紅、劉世達所述，每次送海洛因的人都不一樣，並不固定，且通常是證人余曉紅去拿取海洛因，證人劉世達本少與送毒品之人接觸，況且證人余曉紅、劉世達亦稱與同案被告張惠慧購買海洛因之次數甚多，而與送毒品前來之人應只有匆匆一瞥，未必能留下印象，且證人余曉紅亦於本院證稱：（問：你在地方法院有勘驗你們的通聯紀錄，你有在場，其中有1次98年11月21日凌晨3點多，被告的電話與你的電話有通話道，被告也承認那支電話是他的，為何你作證說沒有見過他？）我開庭時後才知道他是張惠慧的弟弟，對他沒什麼印象。（問：是因為送毒品來的人只有一面之緣，而且加上深夜凌晨時分，所以看不清楚送毒品來的人，是否如此？）是等語（見本院卷第139頁背面）。故證人余曉紅、劉世達不認得被告張傳明，亦不無可能，而以上開事證顯示已足認被告張傳明就是當日送交海洛因至證人余曉紅住處之人，故辯護人僅以證人余曉紅、劉世達對被告張傳明無印象逕認與被告張傳明無關，並非可採。
⒎雖證人余曉紅於原審審理中經提示該次通訊監察譯文或播放
通訊監察光碟後，對於通話內容仍無法記憶是拿錢或拿海洛因（見原審卷一第152頁背面、第219頁），惟其於偵訊中已證述明確，又其於原審審理中曾證稱在入監後曾受到恐嚇，所以不敢承認有見過同案被告張惠慧等語（見原審卷一第155頁背面），足認其亦有可能為迴護同案被告張惠慧，而刻意稱對細節已無法記憶，自應以其於偵查中證述為準。而證人劉世達於原審審理中經提示該次通訊監察譯文內容後，則稱無法從對話中得知其談話內容（見原審卷二第23頁背面、第24頁），然證人劉世達並非通話之人，無法認定談話內容及目的，亦不足為奇。故證人余曉紅、劉世達雖於原審審理中就該次交易細節無法明確陳述，亦不影響上開犯罪事實之認定。
㈢附表一編號2部分（即98年12月21日）：
⒈證人余曉紅於99年4月22日偵訊中證稱：98年12月21日上午6
時2分、中午12時22分之通訊監察譯文內容是因為每次張惠慧拿海洛因過來都很慢，所以我就假裝有朋友在等，想要張惠慧趕快送過來的意思等語（見99年度偵字第11583號卷第33頁）；於99年6月1日偵訊中證稱：99年12月21日與同案被告張惠慧之通話內容是在談要給我毒品，卻沒有人送，所以後來我發簡訊要張惠慧快一點，否則每次都拖很久，當天是凌晨跟張惠慧要的毒品，但是到中午（筆錄誤載為下午）12時21分才由「詠欣」的小弟將海洛因送過來等語（見99年度偵字第3659號卷第181頁）；於原審審理中亦證稱：98年12月21日當天之6則通話就是我跟張惠慧聯繫購買海洛因等語（見原審卷一第153頁背面）。而證人劉世達於原審審理時亦證稱：依通訊監察譯文內容觀之，應該是余曉紅要跟「詠欣」購買毒品，「詠欣」還問余曉紅要哪一批的毒品，因為毒品一批一批都會不一樣，「詠欣」還說要等一下，因為她正要從新竹回去，但我不知道當天交易之價錢為何等語（見原審卷二第23頁背面）。是依證人余曉紅、劉世達之上開證述，堪認98年12月21日當日經證人余曉紅與同案被告張惠慧聯繫後，同案被告張惠慧確實有請人將海洛因送往證人余曉紅住處進行交易。
⒉證人余曉紅於98年12月21日凌晨0時30分以其所持用之00000
00000號行動電話撥打同案被告張惠慧所使用之0000000000號行動電話，通話內容為「…（B【指同案被告張惠慧】：要過去X嗎？）A【指證人余曉紅】：對。（B：要今天早上的藥還是昨天的藥？）A：跟昨天一樣。（B：要一下子喔，我現在從新竹回去）A：喔，好」；同案被告張惠慧所持用之0000000000號行動電話於同日凌晨1時17分再與證人余曉紅所持用之0000000000號行動電話聯繫，通話內容為「A【指證人余曉紅】：喂。（B【指同案被告張惠慧】：你有車嗎？）A：沒有耶。（B：有人可以載你嗎？）A：沒辦法。
（B：都沒有可以載。）A：嗯，你那邊沒人是嗎？（B：對啊。）A：那再晚一點看看吧。（B：好）」；證人余曉紅所持用之0000000000號行動電話又於同日上午6時2分傳送「嫂子不好意思，我朋友一直在等，能盡快幫我送嗎？」內容之簡訊至同案被告張惠慧所使用之0000000000號行動電話，同案被告張惠慧再於同日中午12時22分以其所使用之0000000000號行動電話傳送「我叫人過去了」內容之簡訊至證人余曉紅所使用之0000000000號行動電話，表示已請人將海洛因送至證人余曉紅之住處進行毒品交易；證人余曉紅於同日12時25分以其所持用之0000000000號行動電話撥打同案被告張惠慧所使用之0000000000號行動電話，通話內容為「A【指證人余曉紅】：喂。B【指同案被告張惠慧】：喂，我現在叫人送過去了。A：你現在要叫人過來是嗎？B：對。A：喔，好」；嗣被告張傳明旋於同日中午12時26分以其所使用之0000000000號行動電話撥打證人余曉紅所使用之0000000000號行動電話，內容為「A【指證人余曉紅】：喂。（C【指被告張傳明】：喂，我現在過去可以嗎？）A：可以啊。（C：好。）」，表示被告張傳明正準備出發將海洛因送至證人余曉紅之住處等情，有通訊監察譯文在卷可佐（見99年度偵字第11583號卷第10頁）。且被告張傳明在原審當庭撥放通訊監察光碟時，亦坦承98年12月21日中午12時26分之通話人，的確是自己無誤（見原審卷一第254頁）；是被告張傳明確實為當日將海洛因送至證人余曉紅住處進行交易之人。
⒊被告張傳明雖以前揭情詞置辯。然查：被告張傳明於警詢及
偵訊中已供稱有為張惠慧、梁添鎮送毒品給他人並進行毒品交易，且關於毒品事宜，同案被告張惠慧均與梁添鎮共同處理，梁添鎮交代其去送毒品時，同案被告張惠慧也都會在旁邊，已如前述；且依證人余曉紅上開所述及通訊監察譯文所示，堪認係同案被告張惠慧與證人余曉紅聯繫完畢後，同案被告張惠慧委託被告張傳明前往證人余曉紅之住處進行毒品交易。雖被告張傳明亦稱係為梁添鎮收取欠款，但其與證人余曉紅之通話時間與同案被告張惠慧與證人余曉紅之通話時間相距只有1分鐘，且內容均係要前往證人余曉紅之住處，顯然被告張傳明與同案被告張惠慧與證人余曉紅之通話目的相同，均為毒品交易無誤，且證人余曉紅、劉世達均稱不認識梁添鎮，應無欠款之可能，是被告張傳明辯稱係為收取債務，並非可採。
⒋就本次交易金額、數量，證人余曉紅、劉世達亦均無法確認
，但依證人劉世達於原審審理時證稱與同案被告張惠慧交易之金額至少有5,000元，而1萬元之數量有1.8公克（見原審卷二第22頁背面），證人余曉紅於本院對證人劉世達此部分之證述亦表示沒有意見等語（見本院卷第139頁背面），復查無證據足認本次交易金額有超過5,000元，是該次交易金額、數量應認為5,000元、0.9公克之海洛因。
⒌辯護人雖仍以證人余曉紅、劉世達證稱沒見過被告張傳明，
而主張此與被告張傳明無關等語；但被告張傳明自承當日確實有與證人余曉紅通話，自難脫干係，且為同案被告張惠慧送毒品給證人余曉紅、劉世達之人不只一人，證人余曉紅、劉世達無法確認是否包括被告張傳明，不無可能，亦已如前述，是辯護人此部分主張，亦不足採。
㈣又按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重
，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第180號判決要旨參照）。本件被告張傳明及同案被告張惠慧均矢口否認有何販賣海洛因之犯行，使本院無從確認其販賣所得之利潤，然參以證人余曉紅、劉世達均係以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，且證人余曉紅原本僅知同案被告張惠慧之綽號為「詠欣」，應非深交，且被告張傳明依同案被告張惠慧委託前往進行交易，倘2人未求獲利，衡情實無甘冒重典之風險，涉險無償轉讓海洛因予證人余曉紅、劉世達等人，是同案被告張惠慧、被告張傳明販賣海洛因與證人余曉紅、劉世達，亦應有利可得，足認被告張傳明及同案被告張惠慧有共同販賣海洛因營利之意圖。
㈤綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，應係事後卸責之詞，
並不可採。被告張傳明就附表一編號1、2之犯行，事證均已臻明確，堪以認定，均應予依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1
級毒品。核被告張傳明就附表一編號1、2之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告張傳明與同案被告張惠慧就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告張傳明及同案被告張惠慧販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，均不另論罪。被告張傳明就附表一編號1、2之各次犯行，犯罪之時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告張傳明有如前述犯罪事實欄一所載之犯罪科刑紀錄及
執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第39頁背面、第40頁），其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，各故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，除因所犯販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告張傳明所犯販賣第1級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告張傳明所犯如附表編號1、2之犯行所販賣之海洛因數量非多，販賣毒品所得亦非鉅額，且係受同案被告張惠慧指示交付毒品，並非毒品交易直接聯繫對象，其因一時失慮，致觸犯重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告張傳明犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第1級毒品罪法定最低本刑即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯之販賣第1級毒品罪，酌量遞減輕其刑。又被告就販賣第1級毒品得併科罰金刑部分同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後遞減之。
㈣原審經審理結果，認為被告張傳明上開犯行，事證明確，予
以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈附表一編號1所示余曉紅係於98年11月21日「凌晨2時28分」許以其所使用之0000000000號行動電話與張惠慧所使用之0000000000號行動電話連繫交易毒品，原審判決誤認余曉紅係於98年11月21日「凌晨3時35分」許以其所使用之0000000000號行動電話與張惠慧所使用之0000000000號行動電話連繫交易毒品，顯有未合。
⒉附表一編號2之交易地點，係余曉紅與劉世達位於新北市○○區○○區000號住處，原審判決誤認係被告張傳明位於桃園縣新屋鄉石牌里之租屋處附近，亦有未洽。被告張傳明上訴猶執前詞否認犯行，而指摘原審判決不當，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決此部分及定應執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告張傳明明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍參與販賣第1級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；又考量被告張傳明所犯附表一編號1、2之犯行所販賣之海洛因數量非多，販賣毒品所得亦非鉅額，且係受其姊即同案被告張惠慧指示交付毒品，並非毒品交易直接聯繫對象，及其犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈤沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。
⑴被告張傳明就附表一編號1、2之販賣第1級毒品之所得，均
為5,000元，既係被告張傳明與同案被告張惠慧販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵按供販賣第1級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19
條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收（最高法院98年度台上字第2465號判決要旨參照）。查本件被告張傳明用以與證人余曉紅聯繫之門號0000000000號之ALCTEL牌行動電話（含門號SIM卡），即如附表四編號1、2所示之物業經扣案，而該門號係其女友申請後借予被告張傳明使用，故非被告張傳明所有，但行動電話確實是被告張傳明在使用等情，經被告張傳明供述無誤（見原審卷一第245頁背面），而經查詢上開門號之申請人為 譚玉春 ，有該門號申登資料1紙可按（見99年度警聲搜字第152號卷第26頁），是扣案如附表四編號2之上開門號SIM卡非被告張傳明所有，縱為供被告張傳明犯罪所用之物，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；惟上開如附表四編號1所示扣案之行動電話為被告張傳明所有而供其犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
⑶另按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之
人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決要旨參照）；而同案被告張惠慧與被告張傳明雖係共同正犯，然同案被告張惠慧既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告張傳明連帶沒收、追徵之旨。至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決要旨參照）。
⑷查本件同案被告張惠慧於附表一編號2之時間與證人余曉紅
聯繫之門號0000000000號之NOKIA牌行動電話（含門號SIM卡），即如附表四編號3所示之物業經扣案，同案被告張惠慧雖於警詢、偵訊中均稱該行動電話為其所有，但嗣後於99年8月13日原審準備程序中又稱門號係梁添鎮給的（見原審法院審訴卷第60頁背面），又於99年10月1日原審準備程序中供稱扣案如附表四編號3之物並非其所有（見原審卷一第67頁），故附表四編號3之物雖為同案被告張惠慧所使用，但無從認定確為同案被告張惠慧所有，且經查詢上開門號之申請人為 江怡聖 ，有該門號申登資料1紙可按（見原審卷一第85頁），是應認扣案如附表四編號3之物並非同案被告張惠慧所有，縱為供同案被告張惠慧犯罪所用之物，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑸查未扣案如附表四編號4所示之行動電話及門號SIM卡，雖係
同案被告張惠慧犯附表一編號1、2犯行所用之物，惟為絲聖文所申辦所有，有該門號申登資料1份可按（見原審卷一第84頁），又同案被告張惠慧否認該門號為其所有，復無證據證明附表四編號4所示之行動電話及門號SIM卡係同案被告張惠慧所有，故附表四編號4之行動電話（含SIM卡）難認為同案被告張惠慧所有，縱為供犯罪所用之物，依法仍不得宣告沒收。
⒉按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第1、2級
毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，故不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院100年度台上字第1223號判決要旨參照）。查扣案如附表四編號5所示之海洛因等毒品，與其本件販賣行為無關，自不得於本案宣告沒收，爰不另為沒收之諭知。
⒊另扣案如附表四編號6所示等物，其中⒈部分之Anycall手機
1支（含SIM卡，門號0000000000號）雖為被告張傳明所有、⒉部分之物則為同案被告張惠慧所有，但均與本案無關；又⒊部分之物，則非被告張傳明或同案被告張惠慧所有，爰均不於本案宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨係以：被告張傳明與同案被告張惠慧為姊弟，均明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟於附表二編號1至3之時間地點，由同案被告張惠慧與余曉紅聯繫後，由張傳明至約定地點將海洛因交付予余曉紅，並收取價金，進行海洛因之交易。因認被告張傳明與同案被告張惠慧就該等犯行共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是以本件上開公訴意旨部分既經本院認定無罪，本判決即不再就該部分論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴人認被告張傳明涉有上揭犯行，無非係以被告張傳明之供述、證人余曉紅、劉世達之證述，以及通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告張傳明堅決否認有何上開公訴意旨所指共同販賣第1級毒品之犯行，辯稱：我沒有送海洛因至證人余曉紅之住處，雖有前往過證人余曉紅之住處，也只是依梁添鎮所託前往收取債務等語。惟查：
㈠附表二編號1部分（即98年11月22日）：
⒈98年11月22日下午6時10分證人余曉紅以其所使用之0000000
000號行動電話撥打同案被告張惠慧所使用之0000000000號行動電話，通話內容為「（B【指同案被告張惠慧】：喂。）A【指證人余曉紅】：有空嗎？（B：有阿。）A：那...（
B：等一下上去。）A：嗯。快一點喔。（B：好。）A：謝謝」，旋於同日晚間7時02分門號0000000000號行動電話持有人撥打證人余曉紅之電話告知已經到了；又翌日上午6時43分證人劉世達以門號0000000000號行動電話撥打同案被告張惠慧所使用之0000000000號行動電話，經原審當庭撥放通訊監察光碟後，其通話內容為「…A【指證人劉世達】：昨天那東西怎麼沒什麼味道？（B：你洗多少？）A：洗08。（B：洗多一點糖。）A：嗯？（B：糖多洗一點啊。）A：可以嗎？（B：可以。）A：真的啊？（B：對。）A：多弄一點試試。（B：你再多洗一點。）A：嗯。」，有該通訊監察譯文、原審勘驗筆錄可按（見99年度偵字第11583號卷第12頁背面，原審卷一第219頁、第220頁）。是依上開通訊監察譯文內容觀之，證人余曉紅應該有於98年11月22日與同案被告張惠慧以電話洽談海洛因交易，但因味道不夠，故證人劉世達才於翌日撥打電話給同案被告張惠慧興師問罪，且前一日送交海洛因之人應為門號0000000000號行動電話之持有人，然被告張傳明所使用之門號為0000000000號，且經原審當庭撥放通訊監察光碟，被告張傳明亦供稱聽不出來是何人之聲音（見原審卷一第219頁背面），自不得率爾認定被告張傳明即上開送交海洛因之門號0000000000號行動電話之持有人。
⒉而證人余曉紅、劉世達雖均證稱該次有進行海洛因之交易，
但均稱無法確定被告張傳明即係該次交付毒品之人，且撥打證人余曉紅所使用之0000000000號行動電話通知毒品已送到之人並無從認定為被告張傳明，自難認被告張傳明有參與本次交易。
㈡附表二編號2部分（即98年11月28日）：
⒈證人余曉紅於98年11月28日上午9時28分以其所使用之00000
00000號行動電話撥打同案被告張惠慧所使用之0000000000號行動電話，通話內容為「A：喂。（B：喂。）A：你可以弄兩口另外一種那個給我嗎？（B：喔，好。）A：謝謝。」，同案被告張惠慧則於同日上午11時58分撥打0000000000號行動電話，係由證人劉世達接聽，表示「A【指證人劉世達】：喂。（B：喂，大哥，我弟弟到了，在樓下。）A：到了呦？（B：對。）A：好。（B：嗯。）」有該通訊監察譯文及原審勘驗筆錄可查（見99年度偵字第11583號卷第9頁背面、原審卷一第220頁）。是依該次通話內容，同案被告張惠慧雖告稱其弟弟已經到證人劉世達、余曉紅之住處樓下，但未告知是否即為被告張傳明。
⒉而證人余曉紅於偵訊中證稱：98年11月28日（筆錄誤載為98
年12月28日）上午9時28分該通通話是請「詠欣」弄另一種不同口味的海洛因給我，上午11時58分該通是家裡其他人幫忙接的電話，當天有拿到毒品海洛因，「詠欣」每次都會說「我弟弟」類似的話等語（見99年度偵字第3659號卷第180頁），而於原審審理中證稱：98年11月28日上午9時28分與同日上午11時58分與同案被告張惠慧之對話是同案被告張惠慧要拿另外一種海洛因給我，試一下東西好不好等語（見原審卷一第153頁），是證人余曉紅前後供述雖有不一，但仍得確認同案被告張惠慧當日確實有請人送毒品給證人余曉紅、劉世達；惟被告張傳明於附表一編號1、2所示之犯行，均係以自己持用之0000000000號行動電話直接撥打0000000000號行動電話與證人余曉紅聯繫，故被告張傳明既可自行與證人余曉紅聯繫，即無須透過同案被告張惠慧轉知已經將毒品送達；且證人余曉紅亦證稱送毒品過來的人不只一人，每次來的人也不同，沒有辦法確定到底是哪一位（見原審卷一第157頁），故縱然同案被告張惠慧稱有請其弟弟送毒品給證人劉世達、余曉紅，亦難證明同案被告張惠慧所稱委託送毒品之「弟弟」即為被告張傳明。
㈢附表二編號3部分（即98年12月10日）：
⒈證人余曉紅於98年12月9日上午6時7分以其所持用之0000000
000號行動電話撥打同案被告張惠慧所使用之0000000000號行動電話，通話內容為「…A：有好一點的嗎？（B：又沒有了喔。）A：嗯。（B：那個不好嗎？）A：嗯？（B：那個不好嗎？）A：差不多吧。（B：我是覺得可能是時常打，你有沒有看到我傳給你的簡訊？）A：有啊，我有看啊。（B：對啊，你用少一點。明天，明天就有換了。）A：因為昨天別人有拿一點，然後我老公現在就回來了。（B：喔。這樣子喔。我跟朋友調調看。）A：今天比較早下班。（B：那要過去跟他...我先問問看我朋友，好不好。）A：有的話，給我75好不好。（B：好。）A：因為昨天人家拿25，我老公今天回來只有5張而已，太早下班」，於98年12月10日上午11時13分證人余曉紅又撥打同案被告張惠慧所使用之0000000000號行動電話，通話內容為「（B：喂。）A：可以過來嗎？（
B：好，一下，我弟還沒有回來，他大概半個小時內會回來，我再叫他過去，這樣子。）A：喔，盡量快一點喔，快不行了。（B：嗯。）A：嗯，75喔。（B：嗯。）」，證人余曉紅又於98年12月10日下午12時24分傳送「嫂子拜託了！快點來好嗎？」內容之簡訊至同案被告張惠慧所使用之0000000000號行動電話，而同案被告張惠慧則於同日中午12時29分以其所使用之0000000000號行動電話撥打證人余曉紅所使用之0000000000號行動電話，通話內容為「（B：喂。）A：嗯。（B：到了。）A：喔。（B：好，下來喔。）A：好。（B：〈背景聲音：快一點、快一點〉）A：好啦」通知證人余曉紅已將海洛因送達證人余曉紅之住處，此有該通訊監察譯文及原審勘驗筆錄在卷可按（見99年度偵字第11583號卷第10頁，原審卷一第220頁背面至第222頁）。依上開通訊監察內容顯示，同案被告張惠慧確實於99年12月10日上午11時13分該通通話中提及會請其弟送過去，但為同案被告張惠慧送毒品之人不只一人，自不足認定係請被告張傳明送毒品，亦如前述，況且同案被告張惠慧於同日中午12時29分係以自己所使用之0000000000號行動電話通知證人余曉紅已將海洛因送達，並不是被告張傳明自行撥打電話，更不足認被告張傳明該次確實有為同案被告張惠慧送毒品給證人余曉紅以進行交易。
⒉證人余曉紅於偵訊中證稱：98年12月10日上午11時13分該通
對話內容是我毒癮發作，所以很著急，請「詠欣」快一點將毒品給我，對話中提到「75」就是指7,500元的海洛因等語（見99年度偵字第3659號卷第180頁）；並於原審審理中證稱：依通訊監察譯文顯示是要拿毒品，且張惠慧有告知已經到了，交易應該有既遂，「75」是指7,500元的海洛因，是要拿7,500元的海洛因等語（見原審卷一第153頁）；足認該次應有交易7,500元之海洛因，但既無法認定被告張傳明即為送交毒品之人，自不得逕認被告張傳明有參與本次交易。
五、檢察官上訴意旨係以：㈠就原審判決書附表二編號1部分，原審以98年11月22日晚間7時2分許電話號碼0000000000號之持用人無從認定為被告張傳明之通話，而難認被告張傳明有參與本次交易為由，諭知此部分無罪，然被告張傳明於101年2月3日就本案相關監聽譯文勘驗時，被告張傳明雖自承電話號碼0000000000為伊所使用，但於播放98年11月21日凌晨3時31分許電話號碼0000000000號之通話內容時，被告張傳明仍稱伊不太確定是誰云云，故被告張傳明於勘驗98年11月22日晚間7時2分許電話號碼0000000000號之通話內容時，亦供稱伊不太確定是誰，伊電話常給別人用云云是否足以採信實有疑義，況本件既係死刑及無期徒刑之罪，被告張傳明為脫免罪責而於明知為己之通話內容，卻任意表示不確定為何人之通話亦有可能，是尚難僅憑被告張傳明之供述即認上開電話號碼0000000000號當時持用人非屬被告張傳明，原審此部分未予詳加調查，實有違誤。㈡就判決書附表二編號2及3部分，原審以同案被告張惠慧於監聽譯文中所指之「弟弟」、「我弟」，無從認定係屬被告張傳明，而認定被告張傳明此部分無罪，然就原審判決書附表二編號2及3部分，同案被告張惠慧分別於通聯中提及「我弟弟到了，在樓下」及「我弟還沒有回來，他差不多半個小時會回來，我再叫他過去」等語，則衡情一般人若無血緣或親密關係，尚難任意以姊弟相稱，況同案被告張惠慧甚至以「我弟」之言語告知買受人，更得以證明交付毒品者確為與同案被告張惠慧具有血緣關係之親弟弟即被告張傳明，否則何需表示是「我」弟，再者本案判決書附表一中兩次犯行，亦經鈞院認定確為同案被告張惠慧聯絡後，由被告張傳明交付毒品予買受人等情，亦足證被告張傳明與同案被告張惠慧係分工而共同販賣毒品，原審此部分認定亦難令人信服。惟查：㈠附表二編號1、2、3所示之相關行動電話之通訊監察，經原審勘驗結果，均無法確認被告張傳明係上開行動電話通訊之一方，證人余曉紅於原審上開勘驗時亦未證稱其通話及接洽對象確有被告張傳明，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷一第219頁至第222頁）。又0000000000號行動電話之申請名義人並非被告張傳明，及以被告張傳明名義申請之行動電話亦無門號0000000000號，有該門號申登資料（見本院卷第85頁）及以被告張傳明名義向各電信業者申請之行動電話查詢資料（見本院卷第125頁至第134頁）在卷可憑。檢察官上訴徒以不能僅憑被告張傳明之供述而認上開電話號碼0000000000號當時持用人非屬被告張傳明，顯非可採。㈡證人余曉紅於偵查中已證稱：我只知道打電話給我的人叫「詠欣」，每次都會叫一個小鬼送毒品到我家給我。送毒品的人有好幾個不同輪著送，我對被告張傳明不太有印象。「詠欣」每次都會說「我弟弟」類似的話等語（見99年度偵字第3659號卷第178頁至第180頁），證人劉世達於原審亦證稱：（檢察官問：（請求提示鈞院卷一第220頁監聽光碟勘驗筆錄）98年11月28日上午11時58分0000000000號與0000000000之對話內容為何人之對話？）0000000000號如果是男生聲音就是我，0000000000應該是「詠欣」，看譯文內容應該是1、2小時之前余曉紅有叫「詠欣」送毒品，到樓下之後就會打電話，我弟弟到了就是送的人已經到了，我就會叫余曉紅下去拿。（檢察官問：依照98年11月28日上開通聯，其中有提到我弟弟到了，則該次交易毒品的對象為何人？）那要問余曉紅，都是余曉紅到樓下拿。至於弟弟應該是指幫他送貨的小鬼，我只有看過一個，但我聽余曉紅講，有2、3個在輪，也有年輕的小妹妹等語（見原審卷二第22頁）。從證人余曉紅、劉世達之上開證述可知，綽號「詠欣」之同案被告張惠慧於上開行動電話通訊中所稱之「我弟弟」，實指受同案被告張惠慧之託交付毒品予證人余曉紅之人，並非確係被告張傳明甚明，自無法以同案被告張惠慧於該電話通訊中有言及「我弟弟」等語即遽認其係指被告張傳明無誤。
六、綜上所述，公訴人所舉證據均無從認定被告張傳明有上開公訴意旨所指與同案被告張惠慧共同為如附表二所示之3次販賣海洛因之犯行，復查無其他積極證據證明被告張傳明有本件公訴人所指上開犯行，故不能證明被告張傳明此部分犯罪，原審因此諭知被告張傳明此部分無罪，並無違誤。檢察官上訴並未提出新事證而徒執前詞為由，指摘原審判決此部分不當，並無理由，其此部分上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官廖麗蓮中華民國101年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表一
┌──┬──────────────┬─────┬────┬───┐│編號│交易方式│交易毒品│交易地點│備註││││（單位：新││││││臺幣）│││├──┼──────────────┼─────┼────┼───┤│1│余曉紅於98年11月21日凌晨2時│價格5,000│余曉紅與│起訴書│││28分以0000000000號行動電話與│元，重量約│劉世達位│附表二│││張惠慧所使用之0000000000號行│0.9公克之│於新北市│編號1│││動電話連繫後，余曉紅表示要購│海洛因│鶯歌區尖│部分│││買右列毒品，張傳明並於同日凌││山路119││││晨3時31分以其所使用之0000000││號之住處││││063號行動電話通知余曉紅，其││││││已到達右列交易地點並交付毒品││││││，及向余曉紅取得右列價金。││││├──┼──────────────┼─────┼────┼───┤│2│余曉紅於98年12月21日凌晨0時│價格5,000│余曉紅與│起訴書│││30分至同日中午12時25分以其所│元，重量約│劉世達位│附表二│││使用之0000000000號行動電話與│0.9公克之│於新北市│編號6│││張惠慧所使用之0000000000號、│海洛因│鶯歌區尖│部分│││0000000000號行動電話通話及發││山路119││││送簡訊聯繫後，余曉紅表示要購││號之住處││││買右列毒品，張傳明並於98年12││││││月21日中午12時26分以其所使用││││││之0000000000號行動電話通知余││││││曉紅將要前往右列地點，並旋於││││││右列地點交付毒品，並取得右列││││││價金。││││└──┴──────────────┴─────┴────┴───┘附表二
┌──┬───┬──────────┬────┬────┬────┬───┐│編號│購毒者│交易方式│交易毒品│交易時間│交易地點│備註│├──┼───┼──────────┼────┼────┼────┼───┤│1│余曉紅│余曉紅使用0000000000│價格、重│98年11月│余曉紅、│起訴書│││與劉世│號行動電話，於98年11│量不詳之│22日下午│ 劉世達新 │附表二│││達│月22日晚間6時10分41│海洛因│7時5分許│北市鶯歌│編號2││││秒與使用0000000000號○○○區○○路│部分││││行動電話之張惠慧聯繫│││119號住│││││後表示要購買海洛因，│││處│││││同日晚間7時2分由張惠││││││││慧指示張傳明將海洛因││││││││送至右列地點進行交易││││││││。│││││├──┼───┼──────────┼────┼────┼────┼───┤│2│余曉紅│余曉紅使用0000000000│價格、重│98年11月│同上│起訴書│││與劉世│號行動電話，於98年11│量不詳之│28日中午││附表二│││達│月28日上午9時28分47│海洛因│12時許││編號3││││秒至11時58分43秒與使││││部分││││用0000000000號行動電││││││││話之張惠慧聯繫後表示││││││││要購買海洛因，由張惠││││││││慧指示張傳明於右列時││││││││間將海洛因送至右列地││││││││點進行交易。│││││├──┼───┼──────────┼────┼────┼────┼───┤│3│余曉紅│余曉紅使用0000000000│價格、重│98年12月│同上│起訴書│││與劉世│號行動電話，於98年12│量不詳之│10日中午││附表二│││達│月9日上午6時7分45秒│海洛因│12時35分││編號4││││至12月10日中午12時29││許││部分││││分24秒與使用00000000││││││││81號行動電話之張惠慧││││││││聯繫後表示要購買海洛││││││││因，由張惠慧指示張傳││││││││明於右列時間將海洛因││││││││送至右列地點進行交易││││││││。│││││└──┴───┴──────────┴────┴────┴────┴───┘附表三
┌──┬───────────────┬────┐│編號│主文│備註│├──┼───────────────┼────┤│1│張傳明共同販賣第一級毒品，累犯│如附表一│││，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案│編號1所│││之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收│示之犯行│││，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。扣案如附表四編號1││││之物沒收。││├──┼───────────────┼────┤│2│張傳明共同販賣第一級毒品，累犯│如附表一│││，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案│編號2所│││之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收│示之犯行│││，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。扣案如附表四編號1││││所示物沒收。││└──┴───────────────┴────┘附表四
┌──┬──────────────┬───────┐│編號│品項│備註│├──┼──────────────┼───────┤│1│扣案之ALCTEL手機1支（不含門│被告張傳明所有│││號SIM卡）│供附表一編號1││││、2之犯行所用││││之物│├──┼──────────────┼───────┤│2│扣案之門號0000000000號之SIM│被告張傳明用以│││卡1張│供附表一編號1││││、2之犯行所用││││之物，但非被告││││所有，而係譚玉││││春所申辦之門號│├──┼──────────────┼───────┤│3│扣案之門號0000000000號、NOKI│同案被告張惠慧│││A牌之行動電話（含門號SIM卡）│用以供附表一編││││號2之犯行所用││││之物，但非同案││││被告張惠慧所有│├──┼──────────────┼───────┤│4│未扣案之門號0000000000號之行│同案被告張惠慧│││動電話（含門號SIM卡）│用以供附表一編││││號1、2之犯行所││││用之物，但非同││││案被告張惠慧所││││有│├──┼──────────────┼───────┤│5│同案被告張惠慧所有之摻有海洛│與本案無關之物│││因香菸（已使用）2支、海洛因││││殘渣袋4個、徐文亮所有之海洛││││因殘渣袋11個、海洛因2包（毛││││重共2.25公克）││├──┼──────────────┼───────┤│6│1.被告張傳明所有之Anycall手│與本案無關之物│││機1支（含SIM卡，門號098118││││7254號）││││⒉同案被告張惠慧所有之安非他││││命吸食器2組、葡萄糖1包、葡││││萄糖1罐、研磨器1組、電子磅││││秤1臺、分裝袋4包││││⒊徐文亮所有之分裝袋1包、未││││使用注射針筒、已使用注射針││││筒1支、止血帶1條、分裝杓2││││支、TOMETO牌手機1支（含SIM││││卡，門號：0000000000號）││││││└──┴──────────────┴───────┘