裁判字號：最高法院95年台上字第4473號刑事判決
裁判日期：民國95年08月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四四七三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告BROWND
日生加拿大之2號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一五一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：被告BROWNDUANEPATRICK（中文名為「杜威」）與同有施用第二級毒品安非他命之 郭志豪 認識。民國九十二年九月十九日，郭志豪撥打被告之0000000000號行動電話，查詢安非他命之交易價格，經被告告知每公斤為新台幣（下同）六十五萬元。嗣於九十二年九月二十日下午，警方持搜索票至桃園縣桃園市○○路○○○號五樓之十四郭志豪住處執行搜索，經郭志豪配合，而由警員 周弘駿 佯裝買主，並由郭志豪使用上開行動電話號碼聯絡被告，佯稱欲購買一公斤即六十五萬元之安非他命，並要被告至郭志豪住處進行交易。被告竟基於幫助綽號「 小楊 」之成年男子販賣安非他命之犯意，於接獲郭志豪之電話後，旋即與綽號「小楊」聯絡，經「小楊」囑被告先前往確認對方是否備有現金，迨當日晚上六時五十八分許，被告至郭志豪住處後，因與佯為買主之周弘駿就先看毒品或先看價金有所爭執，被告遂先行離去。再經周弘駿透過郭志豪以電話聯絡被告，佯稱已備妥現金，要求被告再攜帶安非他命前來交易。被告於電話中確認對方已備有現金，隨即前往告知「小楊」，並自「小楊」處取得樣品安非他命一小包及吸食器一組，於同日晚上九時十分許，再至郭志豪上開住處，取出該安非他命及吸食器欲供周弘駿試用時，經周弘駿當場逮捕，並扣得第二級毒品安非他命一包（毛重０．五二六公克）及吸食器一組等情。因而撤銷第一審論處被告以販賣第二級毒品未遂罪刑部分之判決，改判論被告以幫助販賣第二級毒品，未遂罪，處有期徒刑貳年，併諭知扣案之上開第二級毒品安非他命壹包沒收銷燬、吸食器壹組沒收，固非無見。
惟按：㈠、正犯與幫助犯之區分，係以行為人之犯意及其所參與之行為為判斷之標準。除行為人係以幫助他人犯罪之意思而參與，其參與之行為又為犯罪構成要件以外之行為者，為幫助犯外；倘行為人雖以幫助他人犯罪之意思而參與，但所參與者為犯罪構成要件之行為者，仍為正犯。又行為人苟係以自己犯罪之意思而參與，則不論其所參與之行為，為犯罪構成要件之行為或構成要件以外之行為，均應以正犯論擬。原判決雖認定被告係基於幫助綽號「小楊」者之意思，而實施本件犯行等情，然查販賣毒品罪，其交易價格及標的物品質、數量之約定，標的物之交付及價金之收取等，均屬犯罪構成要件之行為。依原判決記載之事實，被告已著手於販賣第二級毒品意思表示之傳達與接收，並分擔與販賣第二級毒品之核心事項有重要關聯之確認買方是否備妥價金，及送交第二級毒品之樣品供買方檢視其品質等行為，似非僅單純參與販賣第二級毒品罪構成要件以外之行為。是被告與該綽號「小楊」者之間，有無共同犯罪之意思聯絡？其究為正犯抑或幫助犯？尚非全無研求之餘地。原判決未予詳酌慎斷，逕論以幫助犯，非無可議。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義；故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，如為犯人所有，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。又有罪判決所載之事實及理由不相一致者，即屬判決理由矛盾之違法。原判決論被告以毒品危害防制條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪之幫助犯；而經查扣之0000000000號行動電話（見偵查卷第二十九頁所附扣押物品清單），依原判決事實欄之記載，係作為被告聯絡，供實施本件犯行之工具；原判決復於理由內敘明係被告所有之物。如果無訛，自應依法諭知沒收，乃原判決竟又以「但乏證據證明供前揭犯罪之用，又非違禁物」等由，因認無須為沒收之宣告（見原判決第九頁，理由三末三行），併有判決理由矛盾及判決不適用法則之違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳朱貴法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月十七日
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