裁判字號：最高法院93年台上字第5368號刑事判決
裁判日期：民國93年10月14日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五三六八號
上訴人甲○○選任辯護人 李初東 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第二一○六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一三八七六、一四二五三、一四二六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分（即甲○○部分）：
本件原判決認定：上訴人甲○○係成年人，明知侵害他人著作權之物不得意圖營利而交付，竟自民國九十年七月初起，每日晚上在桃園縣中壢市新明觀光夜市擺設攤位陳列、販賣侵害他人著作權之擅自重製音樂ＣＤ、電影ＶＣＤ，每晚且以新台幣（下同）五百元之工資或每銷售一片可抽取十元之代價，僱用有犯意聯絡、行為分擔之未滿十八歲少年劉○○（000年0月000日出生，名字詳卷，另案由少年法庭處理）看顧攤位，共同意圖營利，以ＣＤ每片五十元，ＶＣＤ每片一百元之價格，將侵害他人著作權之擅自重製音樂ＣＤ、電影ＶＣＤ販賣予不特定人，恃以謀生，以之為常業。嗣於九十年七月二十六日晚上七時三十分許經警查獲，在攤位上扣得原判決附表（下稱附表）三所示，擅自重製之音樂ＣＤ四十片、附表四所示，擅自重製之電影ＶＣＤ六百六十九片；及在中壢市○○路○○○號後方甲○○租用之倉庫，扣得附表三所示，擅自重製之音樂ＣＤ八百八十八片、附表四所示，擅自重製之電影ＶＣＤ一千三百四十四片。以上附表三擅自重製之音樂ＣＤ合計為九百二十八片、附表四擅自重製之電影ＶＣＤ合計為二千零十三片。甲○○經警查獲數日後，又承前常業之犯意，仍於每日晚上在新明觀光夜市擺攤陳列、販賣擅自重製之音樂ＣＤ、電影ＶＣＤ，並僱用不詳姓名之成年人看顧攤位，共同意圖營利將侵害他人著作權擅自重製之音樂ＣＤ、電影ＶＣＤ販賣予不特定人，於收攤後仍將存貨放置於前揭倉庫。嗣於九十年八月十八日下午六時三十分許，又經警在上址倉庫查獲，扣得甲○○所有及他人所有，如附表七所示擅自重製之音樂ＣＤ五千二百片、如附表八所示擅自重製之電影ＶＣＤ二千七百九十片。嗣甲○○又自九十一年五月初起，承前常業之犯意，在新明觀光夜市以每片二十元之進價，多次向綽號「阿文」者購買擅自重製之音樂ＣＤ四百至六百片後，陳列於所擺設之攤位，以每片五十元之售價販賣予不特定人；並於九十一年五月二十一日晚上六時許，以每小時一百五十元之工資，僱用有犯意聯絡、行為分擔之未滿十八歲少年張○○（000年0月00日出生，名字詳卷，另案由少年法庭處理）看顧攤位，共同意圖營利，販賣擅自重製之音樂ＣＤ。嗣於同日晚上八時三十分許，又經警查獲，扣得附表五所示擅自重製之音樂ＣＤ一千四百五十片，販賣所得之金錢二千七百五十元。甲○○於數日後，又承前常業之犯意，在新明觀光夜市以每片二十元之進價向綽號「阿文」者購買擅自重製之音樂ＣＤ四百至六百片後，陳列於所擺設攤位，以每片五十元之售價販賣予不特定人。嗣於九十一年十二月一日晚上六時三十分許，又經警查獲，扣得附表六所示擅自重製之音樂ＣＤ三百二十九片。甲○○再承前常業之犯意，又與綽號「眼鏡」之成年人，於九十二年九月八日晚間，在新明觀光夜市以相同方法，復以每片五十元之售價販賣擅自重製之音樂ＣＤ予不特定人，於同日晚上八時三十分許又經警查獲，扣得附表九所示擅自重製之音樂ＣＤ四十五片等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○成年人與未滿十八歲之人共同以明知為侵害他人著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、常業犯乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，為實質上一罪，倘該實質一罪之多數行為，跨越新舊法時，即應依最後行為之法律處斷，不發生比較新舊法之問題。原判決認定，甲○○基於常業之犯意，自九十年七月初起至九十二年九月八日止，在桃園縣中壢市新明觀光夜市擺設攤位，販賣侵害他人著作權之物即擅自重製之音樂ＣＤ及擅自重製之電影ＶＣＤ，其間先後經警查獲五次，並扣得附表三至九所示之ＣＤ、ＶＣＤ，如果無訛。則甲○○於九十二年九月八日為最後一次犯罪行為之時間，已在九十二年七月九日著作權法修正公布之後，即應依修正後之法律處斷，不發生比較新舊法問題。乃原判決以：甲○○行為後，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款關於常業犯之規定業經修正公布，經比較新舊法之罰則，以舊法對於行為人較為有利，因依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前之著作權法處斷（見原判決第二十面倒數第三行至第二十一面第四行），即有適用法則不當之違誤（按著作權法部分條文，再於九十三年九月一日修正公布，於更審時，並注意及之）。㈡、第二審法院，應就原審（指第一審）判決經上訴之部分調查之。又調查證據應於刑事訴訟法第二百八十七條程序完畢後行之；除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第三百六十六條、第二百八十八條第一項、第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。本件關於甲○○於九十二年九月八日晚間，在新明觀光夜市，販賣擅自重製之音樂ＣＤ被查獲之事實（即台灣桃園地方法院檢察署以九十二年度偵字第一五○八七號案件，移送併辦部分），原審並未依前揭規定踐行訊問事實之程序，此部分亦未命為事實及法律之辯論（見原審卷第二一五至二一九頁），即逕對此部分事實一併為有罪之判決，亦有違誤。
㈢、原審於九十三年五月二十日為裁判時，兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效，該法第七十條第一項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」；此乃少年事件處理法第八十五條第一項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之原則，自應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段。原判決既認定甲○○為成年人，先後僱用有犯意聯絡、行為分擔之未滿十八歲少年劉○○、張○○共同實施犯罪；但未適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，而仍依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑，亦有適用法則不當之違誤。㈣、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依據檢察官起訴之事實，係認甲○○自九十年四月間起，即基於常業之犯意而為本件犯罪（見九十年度偵字第一三八七六號起訴書）。原審經審理結果，認定甲○○係自九十年七月初起，而為本件犯罪。但甲○○被訴自九十年四月間起至九十年六月底止，基於常業之犯意販賣擅自重製之音樂ＣＤ、電影ＶＣＤ部分，是否成立犯罪？則未予裁判，即有已受請求之事項未予判決之違法（倘不構成犯罪，似應說明不另為無罪之諭知）。應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。
駁回部分（即乙○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：上訴人對於被查獲販賣盜版之音樂ＣＤ，已經坦承不諱，但上訴人尚須扶養年幼之子女及年老之父親，請減輕其刑，給予重新之機會云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第三百九十五條前段予以駁回（本院七十一年臺上字第七七二八號判例參照）。本件原判決認定：乙○○為成年人曾於九十年間因違反著作權法，經台灣桃園地方法院中壢簡易庭判處有期徒刑四月（九十年六月二十九日確定），於九十年七月三十一日執行完畢。又基於常業之犯意，自九十年七月十九日起，在桃園縣中壢市新明觀光夜市販賣侵害他人著作權之擅自重製音樂ＣＤ、電影ＶＣＤ（此部分並僱請未滿十八歲之少年共同為之），先於九十年七月二十六日晚上七時三十分許經警在上址查獲；又自九十年八月二日起，仍承同前常業之犯意，在同址販賣擅自重製之音樂ＣＤ、電影ＶＣＤ，再於九十年八月十八日經警查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○成年人與未滿十八歲之人共同以明知為侵害他人著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業（累犯）罪刑，已說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨，僅在於請求減輕其刑、給予重新之機會；對於原判決論處上開罪刑，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，此部分之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十八日
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