裁判字號：臺灣南投地方法院92年訴字第404號刑事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決九十二年度訴字第四О四號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張國楨律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六五八號），本院判決如左：
主文丙○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年。
扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗後共淨重叁拾點捌貳公克、包裝重壹點捌參公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得持有。緣戊○○於九十二年三月二十二日，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件為警查獲，戊○○為配合警方辦案，於九十二年四月十七日，經警方授意出面佯向丙○○稱有「三粒」（三公斤）安非他命，可單獨出售或交換海洛因。丙○○獲知後，即前往戊○○新竹縣新豐鄉中崙村二六六之四九號住處與之接洽，旋又離去，邀同乙○○、丁○○等人一同前往，並持有第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重二四點六八公克，包裝重○‧九三公克），擬與戊○○交易，當其等抵達戊○○住處時，為在場埋伏之員警追捕，追捕過程中，丙○○迅從其所乘坐之車內丟出上開毒品，惟仍為警查獲並扣案。繼員警復至丙○○新竹市○區○○路一段九五號之住處搜索，並起出白粉五袋，其中三袋為含第一級毒品海洛因（淨重六點一四公克，包裝重○點九○公克）及與上開犯行無關之注射針筒一支、天平秤一個。
二、案經南投縣警察局南投分局、行政院海岸巡防署台中機動查緝隊報告台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告丙○○對於九十二年四月十七日二十時許，持有第一級毒品海洛因，在新竹縣新豐鄉中崙村二六六之四九號戊○○住處外，為警查獲之事實坦白承認。惟矢口否認有於其新竹市○區○○路一段九五號之住處，持有第一級毒品海洛因，辯稱：該毒品為房客己○○所有，與他無關等語。經查：
㈠上開扣案之白粉六包經送法務部調查局鑑驗，認其中四包屬第一級毒品毒品海洛
因（分別淨重二四‧六九公克、六‧一四公克，共淨重三○‧八二公克），各有法務調查局九十二年十月十七調科壹字第九七○○○二一二五號、九十二年十一月二十日調科壹字第九七○○○二一二四號號鑑定通知書在卷可稽（見本院卷第一○六、第一○六頁），足證扣案之白粉六包，其中四包均係第一級毒品海洛因。
㈡證人戊○○因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，自九十二年三月二十二日起
在南投看守所執行觀察勒戒，有法務部在人犯在監在押查詢明細表附卷可參，嗣因戊○○稱要供出上游毒品來源，檢察官乃指揮南投縣警察局南投分局偵辦，因而於同年四月十六日借提外出至南投派出所製作檢舉筆錄。次（十七）日，並由南投縣警察局南投分局借提外出至其住處，並以電話與被告丙○○聯繫以毒品交換事宜，被告丙○○接獲戊○○之通知後，依約前往戊○○住處接洽，旋又離去，後與丁○○、乙○○一同前往，於抵達戊○○住處時為警查獲等情，分據證人甲○○、戊○○於本院審理時證述屬實（見本院九十三年一月十五日審理筆錄），並有戊○○檢舉筆錄附卷可參（見偵查卷第五十六頁）。是被告丙○○依戊○○之邀，前往戊○○住處進行毒品交易事宜，顯係警方要求戊○○配合，授意其佯向被告丙○○稱要進行毒品交易，堪以認定。
㈢警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕
方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院九十一年台上字第一五二三號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據。查，本件被告丙○○前往戊○○住處，欲以海洛因交換安非他命，係因戊○○接受警方之授意佯向被告丙○○虛偽表示，被告丙○○始萌生交換毒品之犯意，出自警方之陷害教唆，是被告丙○○雖依約通知前往，擬以海洛因交換安非他命，並於交易過程中為警捕獲，仍不能認為被告丙○○於本次有販賣海洛因之行為。又被告曾因多次施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，足認其有施用毒品之習慣，被告辯稱其持往戊○○住處之毒品係供己施用，尚非無憑。且本件並無證據證明被告於持有上開海洛因之初，即有意圖營利或販賣海洛因之意思，依罪疑唯輕原則，應不認為被告所為，具有意圖營利而販入或賣出海洛因之犯行。
㈣又被告所稱警員在其新竹市○區○○路一段九五號三樓查獲毒品為己○○所有，
除為己○○所否認外（見本院九十二年十二月二十四日審理筆錄），而該毒品於其住處起獲，上開所辯，無非卸責之詞，不足為採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚乏證據證明，惟其起訴所指之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條逕為判決，併此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量對社會所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案之安海洛因四包（驗後淨重三○．八二公克），為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之。至扣案之天秤一個、注射針筒一支，並非違禁物，且與上開犯行無關，爰不為沒收之諭知。
三、㈠公訴意旨另以：被告丙○○意圖營利，從九十年九月間某日起至九十二年二月
初止，在新竹縣新豐鄉中崙村二六六之四九號戊○○住處，以第一級毒品海洛因三兩，交換第二級毒品安非他命一公斤及新台幣五萬元現金之方式，多次與戊○○交換數量不等之安非他命。並以每兩十三萬元之代價，出售數量不等之第一級毒品海洛因予戊○○。另於九十二年二、三月間，在不詳處所，以每錢一萬三千元之代價，連續四次，每次販賣第一級毒品海洛因一錢予乙○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪等語。
㈡公訴人認被告涉有右開罪嫌，係以證人戊○○、乙○○於警訊、偵查中之證詞
為證，另被告為警查獲時確實持有海洛因等情，為其主要論據。訊之被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：戊○○因伊男友庚○○為警查獲，懷疑係遭伊陷害，更認庚○○家中遭竊事件，係伊所為，因此挾怨報復。
至乙○○對伊之指控更屬不實。實情為伊向乙○○購買毒品，乙○○為規避刑責，將扣案毒品推給伊。伊與乙○○及戊○○的關係，伊是買方，不是賣方等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯
罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。是犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，又證人之證述固得採為被告論罪之依據，惟仍需其之陳述並無瑕疵，而就其他方面調查又與事實相符者，始得採為被告論罪之依據。
㈣經查：
⒈犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六
條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條亦有明文。本件被告丙○○涉嫌販賣海洛因，係因證人戊○○供出之毒品來源，被告丙○○是否確有戊○○所供販賣毒品之犯行，允宜採取嚴格之證據法則，以免因為戊○○為儘量找出對自己有利之供述而偏離事實之認定。查證人戊○○雖於警訊、偵查中證稱：多次以安非他命或以現金補貼差額之方式，與丙○○交換海洛因，並曾每兩現金新台幣十三萬元之代價，向丙○○購買海洛因（見偵查卷第五十六頁反面、第五十九頁），嗣於本院審理時亦大致為相同之證述。惟戊○○與被告丙○○認識，係於九十一年九月初，透過戊○○男友庚○○介紹認識，業據證人庚○○於本院審理時證述屬實，則其歷次於警、偵訊所稱自九十年九月間起，已與被告交換毒品或購買海洛因之證詞，已值存疑。又被告丙○○從九十年九月九日起，迄九十一年六月五日止，因違反毒品危害防制條例案件，均在台灣新竹戒治所執行強制戒治，有法務部人犯在監在押查詢系統附卷可參，是戊○○證稱自九十年九月間起，向被告交換第一級毒品海洛因之事實，亦屬不實，更削弱其證詞之可信性。
⒉證人乙○○雖從警訊、偵查至本院審理時均一致指證曾於九十二年二、三月
，在被告住處以每錢新台幣一萬三千元代價，購買海洛因（見偵查卷第八十六頁反面）。惟被告乙○○於九十一年十一月七日偵查時證稱：「（問：之前你稱向丙○○購買四次毒品，為何前次在庭訊與林對質時，又稱沒有向林買過？）我是怕與他對質時指證他後，他會反咬我」（見九十二年十一月十一日乙○○偵查筆錄，附於本院卷），徵之被告丙○○於警訊、偵查中，對於九十二年四月十七日為警查獲之毒品，均稱向乙○○購得（見偵查卷第二十六頁反面、第六十二頁反面），及證人丁○○於偵查中亦證稱「（問：是丙○○跟乙○○買或是乙○○向丙○○買？）我是從他們二人在警察局的對話覺得應該是丙○○購買毒品，當時丙○○說那是乙○○的，那包毒品是從丙○○車中丟出的」、「（問：為何你說毒品是乙○○的，卻由丙○○車中丟出？）我是在警察局聽他們說的」（見偵查卷第一一九頁）足認被告丙○○辯稱：因其於警訊中指證於戊○○住處外查獲之海洛因為乙○○所有，乙○○因此懷恨在心，反指證曾向其購買海洛因，並非無憑。
⒊證人乙○○、戊○○，雖在警訊、偵查及本院審理時有如上之證詞，然有上
述之瑕疵，已如前述。且卷內並無其他其他補強證據（毒品扣案、通聯記錄），足以佐證其等證言與事實相符，參諸被告堅決否認涉有販賣海洛因予戊○○、乙○○之犯行，本部分自無從僅憑戊○○、乙○○有瑕疵之片面指述，即認定被告販賣海洛因之犯行。
⒋此外，復查無積極證據證明被告確於上開時間，曾販賣海洛因予戊○○、乙
○○之犯行，揆之前開說明，應認不能證明被告有此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與被告右開有罪部分具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。
中華民國九十三年一月三十日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官黃小琴
法官周玉蘭法官黃堯讚右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國九十三年二月五日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。