裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第6號刑事判決
裁判日期：民國95年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第6號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現於臺灣雲林第二監獄現於臺灣臺中監獄選任辯護人 張國楨 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第四○四號中華民國九十三年一月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一六五八號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國(下同)九十年九月間某日起至九十二年二月初止，在新竹縣新豐鄉中崙村二六六之四九號丁○○住處，以第一級毒品海洛因三兩，交換第二級毒品安非他命一公斤及新台幣五萬元現金之方式，多次與丁○○交換數量不等之安非他命。並以每兩十三萬元之代價，出售數量不等之第一級毒品海洛因予丁○○。另於九十二年二、三月間，在不詳處所，以每錢一萬三千元之代價，連續四次，每次販賣第一級毒品海洛因一錢予 李龍堆 ，丁○○於九十二年三月二十二日，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件為警查獲，丁○○為配合警方辦案，於九十二年四月十七日，經警方授意出面佯向被告乙○○稱有「三粒」（三公斤）安非他命，可單獨出售或交換海洛因。被告乙○○獲知後，即前往丁○○新竹縣新豐鄉中崙村二六六之四九號住處與之接洽，旋又離去，邀同李龍堆、丙○○等人一同前往，並持有第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重二四點六八公克，包裝重○‧九三公克），擬與丁○○交易，當其等抵達丁○○住處時，為在場埋伏之員警追捕，追捕過程中，被告乙○○迅從其所乘坐之車內丟出上開毒品，惟仍為警查獲並扣案。繼員警復至被告乙○○新竹市○區○○路一段九五號之住處搜索，並起出白粉五袋，其中三袋為含第一級毒品海洛因（淨重六點一四公克，包裝重○點九○公克）及與上開犯行無關之注射針筒一支、天平秤一個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人丁○○、李龍堆於警訊、偵查中之證詞及查扣海洛因毒品等為據。訊據被告堅決否認犯上開罪行，辯稱：伊沒有販賣海洛因毒品與丁○○、李龍堆或他人，證人丁○○稱自九十年九月份開始向伊購買海洛因，買到九十二年，但伊自九十年八月十九日就在新竹戒治，九十一年六月五日始離開，證人丁○○指證不實，縱認在伊住處查獲之毒品係伊所有，亦未超出伊施用之合理數量，丁○○因其男友 郭錦泳 被查獲懷疑係伊陷害，且懷疑伊偷她家的東西，挾怨報復，案發前幾天，丁○○向別人購買大量毒品海洛因，怎麼會與伊交換小量的毒品，伊被查獲的毒品淨重才1.7公克、純度百分之7.24，怎麼可能去換3公斤的安非他命，伊本身吸毒多年，要買安非他命很容易，怎會先買海洛因再去換安非他命，不合情理，當天伊是要去買毒品，第一次去丁○○說友人尚未拿安非他命來，伊即離去，隔二小時丁○○說安非他命已到，伊才再與李龍堆等人去，如果伊第一次有帶海洛因去交換，警察何以未抓伊，且丁○○既係配合警方之教唆聯絡伊交換毒品，警察何以未錄音錄影存證，縱認伊因丁○○配合警方教唆佯稱要與伊換毒品，使伊萌生互易毒品之犯意，亦係陷害教唆，證人李龍堆於偵查中即證述：係因伊向警方指稱毒品向李龍堆購買，他才指稱伊販賣毒品等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎；證人之證述固得採為被告論罪之依據，惟仍需其陳述並無瑕疵，而就其他方面調查又與事實相符者，始得採為被告論罪之依據(最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號例參照)。
三、經查：①依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表顯示，被告乙○○於九十年九月九日入新竹戒治所執行強治戒治，九十一年六月五日始出所，被告乙○○自不可能在執行強制戒治期間販賣海洛因與丁○○或與之互易，另證人即警員 葉清榮 於台灣南投地方法院九十二年度重訴字第十七號被告 簡天賢 等違反毒品危害防制條例一案審理時證述：查緝毒品時有查到一位丁○○(九十二年三月二十日被查獲)，她那邊查獲大量毒品及現金，毒品是海洛因跟安非他命都有，查獲數量很大，海洛因約有三百七十五公克以上，安非他命數量為一大包，現金約為一百多萬元等語(見卷附本院九十三年度上重訴字第八號判決書及本院調取之該案卷)，以被告丁○○持有之毒品數量及現款與被告被查獲時持有毒品之數量比較，被告亦不可能販售毒品與丁○○，參以於被告處並未查獲分裝袋等販毒工具，亦無販毒通聯紀錄，另證人丁○○於原審證述：我肯定的是九十二年四月十七日這次，之前我不確定了，偵查中說幾乎是隔一天就來的意思，是來家裏坐；於本院證述：並無因與被告買賣毒品被起訴等語；證人郭錦泳於原審證述：丁○○在九十一年九月，透過我介紹認識乙○○，未見過過丁○○和被告乙○○有交換或買賣毒品的行為，我在戒治時丁○○有向我表示，被告乙○○有偷我們家的東西等語。證人丁○○上開偵查中所述：我從九十年九月戒治出來後，即予他(指被告)多次互相調貨，．．．有時我以現金直接跟他買，一兩十三萬元，交易地點則在我住處，他會送來，交易次數太多了，幾乎是隔一天他就會來等語，是否屬實即非無疑，況被告丁○○當時既因持有大量毒品被查獲，亦可能因懷疑被告竊取其家中物品並思獲得減刑而供承曾向被告購買毒品。另證人丁○○於偵查中雖同時供稱曾與被告互易毒品，於本院前審陳述：我們都有吸食毒品，互相有交換毒品吸食，是我拿安非他命換他的海洛因，我們之間拿毒品相請而已等語，然其於原審證述：我們之前就有互相請對方施用，那不是交換，我們是各取所需等語；於本院證述：未曾因與被告互易毒品被起訴，當日被告拿毒品去我那裡，是要交換安非他命，之前沒有這樣交換過，是有過我在吸食安非他命的時候，給對方一點互相請，對方吸食的時候，也請我一點，不是個別拿出一點來交換，互相請的時候，沒有就毒品的價格數量衡量等語，先後所述不一，亦難採信。矧施用毒品者均有購買毒品海洛因、安非他命之管道，如有需求自可另行購買，亦無以純度不詳之不同種毒品互易之理。被告有施用毒品之前科紀錄(見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表)，本件被查扣之毒品(含住處查獲者，此部分證人 莊明書 於原審證述非其所有，其中海洛因淨重二十四點六八公克一包，純度僅百分之七點二四，純質淨重一點七九公克，其餘五包(住處查獲)，二包無毒品反應，另三包含海洛因成份，淨重六點一四公克，量微，無法檢出海洛因純度，見卷附鑑定報告)，並未逾自己施用之合理數量，亦查無其他證據足證被告係基於販賣(含互易)之意圖購入。而警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院九十一年台上字第一五二三號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據。依證人丁○○於本院前審證述：我當時被警察查到時，我配合警察，警察叫我主動打電話給乙○○說我有三粒安非他命要跟他換海洛因，因為我知道乙○○平常有吸食海洛因，應該會有海洛因。我打電話時說有無整塊的海洛因可以跟我換，細節如何互易條件尚未談到，乙○○就過來我住的地方，他第一次來找我時，我有讓他看警方提供給我的安非他命（實際上是海鹽，從家裡拿出來的)，因為他沒有帶海洛因，我就叫他再回去找，第二次他與李龍堆、丙○○來時，我還在房子裡面等他們，他們就在我家附近被警察逮捕，他們如何被捕我就不清楚，因我在房子裡等語，參酌證人葉清榮上述證述，證人丁○○此部分證述殊堪採信。縱被告因丁○○配合警察辦案，提議互易毒品始起意攜帶海洛因前往擬與丁○○交換為警查獲，依上開判決此部分顯係陷害教唆，自無證據能力，不得據為不利被告之認定。至證人丁○○就被告第一次是否攜帶毒品海洛因前往先後所述不一，本院審酌證人既在警察監控下主動打電話提議與被告交換毒品，苟被告第一次有攜帶毒品前往，監控之警員豈會不加予逮捕，當以證人於本院前審所述第一次未攜帶毒品前往較為可採，併予敘明。②證人李龍堆於九十二年五月十二日偵訊時雖陳稱：九十二年二、三月時有向乙○○買過四次海洛因，每次都買一錢，約一萬三千元左右。九十二年十一月十一日陳述：購買時間是自九十二年初至三月間，詳細時間不記得，地點則是在他家，每次買一萬多元。於原審審理時證稱：有向被告乙○○購買過海洛因，次數是否是四次，我不記得了，每次購買一錢，一萬多元，金額不大一樣，有時一萬二千元、有時一萬三千元各等語，然證人李龍堆於本院則證述：檢察官告訴我乙○○指認我賣他毒品，我才指述他賣我毒品等語，於原審亦陳述：在偵查中對質時我有說因為乙○○指認我賣毒品給他，所以我才指認他等語，經本院履勘李龍堆九十年八月七日之偵查錄音帶，證人李龍堆確有言及：「我沒有賣毒品給乙○○，之前我筆錄說有向乙○○買毒品，其實沒有這個事情」等語(見本院勘驗筆錄)，參以證人李龍堆於警訊時均未陳述有向被告購買毒品，而被告於九十二年四月十八日警訊時即供稱查扣之二十六點八公克海洛因(淨重二十四點六八公克)係證人李龍堆所有，嗣於偵查中供稱：有向李龍堆購買海洛因，查扣之二十六點八公克海洛因係向李龍堆購買等語及李龍堆於當日被查獲時持有值二萬五千元之海洛因毒品、電子磅秤、現款五十七萬元暨其使用之行動電話備份夾內顯示有：．．．半兩的錢不知準備好了嗎？老闆你有調到硬的嗎，有人要公斤的；老闆，你有調到硬的嗎，如果有的話，請通知一下，我這裡很多人要等字，被告所辯因伊指稱查獲之二十六點八公克（淨重二十四點六八公克）洛海因係李龍堆所有，李龍堆因而懷恨指稱向伊購買毒品尚非無據。此外，復查無其他積極證據足證被告有於上開時、地，販賣海洛因予丁○○、李龍堆或與丁○○互易毒品之犯行，原審論處被告持有第一級毒品罪行固非無見，惟被告自九十年四月二十六日至九十二年四月十七日施用第一級毒品之犯行，業經台灣新竹地方法院於九十二年八月二十八日判處有期徒刑二年，上訴後經台灣高等法院以九十二年度上訴字第三七五七號判處有期徒刑二年二月確定(見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表)，原審上開判決即有未當，檢察官以原審未判處被告販賣第一級毒品罪行不當為由上訴雖無理由，被告上訴否認犯罪則有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，另為無罪之諭知。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月16日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官姚錫鈞中華民國95年10月23日
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