裁判字號：臺灣雲林地方法院92年訴字第318號刑事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決九十二年度訴字第三一八號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告庚○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四五四四號），本院判決如左：
主文庚○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案第一級毒品 海洛因 壹包（驗後淨重零點叁陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、庚○○明知第一級毒品海洛因（下稱海洛因）業經公告列為毒品危害防制條例所管制之毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得販賣，竟為意圖營利而基於販賣海洛因之犯意，於民國九十一年十月二十三日下午五時許，在雲林縣斗六市○○路「麥當勞」速食店附近向綽號「 阿修 」之不詳姓名年籍成年男子，以新台幣（下同）二千元之代價販入海洛因一包（驗後淨重零點參陸公克）。嗣於同年月二十五日下午二時許，庚○○在雲林縣○○鎮○○里○○路三三之七號前，將上開向綽號「阿修」之人購得之毒品以三千元代價販賣予綽號「 阿華 」之不詳姓名年籍成年男子（下稱「阿華」）時，為據報埋伏於該處之雲林縣警察局斗南分局斗南派出所警員上前逮捕，「阿華」旋將購得之海洛因丟還給庚○○並取回三千元後，趁機逃逸，庚○○則為警逮捕，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．三六公克）及庚○○所有供其施用毒品之注射針筒一支、海洛因殘渣袋三個、消毒棉花二包、剷管二支。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告庚○○固坦承「阿華」有於前揭時、地交予伊三千元，伊並為警方逮捕且扣得上開物品之事實，惟否認有何前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：
當天「阿華」給伊三千元是要返還欠款，不是要購買毒品云云。經查：
㈠本件被告於前揭時、地，與綽號「阿華」之男子碰面，「阿華」並交付三千元予
被告時，即為警逮捕，並查獲海洛因一包之事實，業據被告於偵審時自白不諱，核與證人即現場查獲警員甲○○、辛○○所證情節相符，復有扣案之海洛因一包、照片六幀（見警卷第九至十一頁）足資佐證。上開扣案之海洛因經送驗結果，確係含有第一級毒品海洛因成分（驗後淨重０．三六公克），此有法務部調查局九十二年三月二十七日調科壹字第１６０００１９６３號鑑定通知書在卷可參（見偵卷第三十頁）。
㈡本件公訴檢察官所提出用以證明被告前揭犯罪事實之證據方法，除現場查獲警員
之陳述及查扣之物證外，尚有被告於警訊中供述其販賣海洛因予「阿華」之自白，而辯護人業已否認此部分之證據能力，茲就被告此部分自白之證據能力闡釋如下：
①按刑事訴訟法第一百零一條之一第一項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必
要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」同條第二項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」被告之供述保存之方式，原有筆錄與錄音、錄影等之方法，惟為「建立詢問筆錄之公信力」，「擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符」（最高法院八十八年台上字第五七六二號判決要旨參照），刑事訴訟法要求被告之供述應予全程連續錄音，必要時並應予全程連續錄影。又當被告對其筆錄之供述內容爭執其未有如訊問筆錄所載之陳述時，法院自應先勘驗訊問過程之錄音帶或錄影帶，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據，否則即屬採證違法（最高法院八十八年台上字第六七五二號判決參照）。
②被告於警訊時曾供稱：「（警方於案發時，在現場目擊你欲將一小包海洛因交給
阿華，阿華交給你新台幣三千元，你做何解釋？）因當時我約定阿華，在斗南鎮埤麻里新厝三三之七號路口，我手上持一小包海洛因要賣給阿華時，即被警方查獲，當時海洛因掉落在現場。阿華將三千元取回後，加速逃離現場。」等語（見警卷第一頁背面），然被告抗辯其警訊筆錄記載之真實性，而經本院當庭勘驗被告警訊之錄音帶，發現被告與訊問人甲○○偵查員間之對話如下：「問：你跟阿華在那邊作什麼？答：他欠我三千元要還我。
問：三千元要還你？答：嗯。（肯定語氣）問：你去的時候，阿華才離開現場？答：嗯。（肯定語氣）問：你在現場，有看到你，你要將一包海洛因要交給阿華？你要做什麼解釋？你要拿那一包給他？答：不是。
問：賣不成？答：嗯。
問：對吧？答：他那當時要給我三千。
問：要不然你拿那一包海洛因要幹嘛？你是不是要賣給阿華的？答：嗯。
問：你要賣給阿華過程中間，警察到場的？答：嗯。
問：你才將藥丟掉？是不是這樣？答：嗯。
被告母親在場有啊一聲並且長嘆一聲。
問：阿華將三千元拿回去，你就離開，是不是這樣？答：嗯。
問：你那個海洛因何時向誰買的？什麼地方向誰買的？答：在斗六。
問：何時買的？答：二十三日。
問：下午幾點？答：大約五點那時候。
問：下午五點？答：嗯，斗六市○○路麥當勞那附近。
問：向誰買的？答：一個叫阿修的。
問：是男子嘛？答：嗯。（肯定語氣）問：買多少？答：二千元。
問：買一包？答：嗯。（肯定語氣）」而被告於九十一年十月二十五日下午二時三十分開始製作警訊筆錄，同日下午四時製作完成，錄音內容前後連續並無中斷，法官耳聞情形，訊問者語氣平和，無施恐嚇強暴情形，被告或答具體內容或答嗯，關於「嗯」法官聽聞有二種語氣，肯定者於其下加註（肯定語氣），略有遲疑者不加註記（見本院卷第一０四頁背面至第一０八頁）。由上述供詞可見，被告於警訊中雖曾供稱：「阿華欠我三千元要還我」，然經警詢問是否要將海洛因賣給阿華時，即答稱：「嗯」，其語氣雖略有遲疑而不如之前詢問與犯罪事實無關之事項時肯定，然應係畏罪情虛，始不敢以肯定語氣回答。且被告母親在場聽聞被告回答「嗯」後，即長嘆一聲，亦證被告確就「是否販賣海洛因予阿華」為肯定之答覆。被告雖辯稱：當時已經很疲倦，所以才回答嗯的，然警方訊問時間僅一小時又三十分鐘，並無疲勞訊問之情事，且警方是以一問一答方式訊問被告，並無不當訊問或有違背被告意願而陳述之情形，再被告母親甚且在場，益證被告上述供述內容，應屬任意性之供詞。③據上，法院勘驗之目的，在於認定該供述是否出於被告之任意性，且與事實是否
相符，以判斷是否可採為本案論斷之依據。而如經法院勘驗後，發現筆錄之內容與錄音內容不符時，筆錄記載不符之部分，依據上述規定固然不得作為證據，此時勘驗錄音內容所得之資料可否作為證據，上述法條雖無進一步作明確之規定，惟依據刑事訴訟法第四十一條第一項、第一百條、第一百條之一、第一百條之二之規定可見，訊問被告時，應當場製作訊問筆錄，並原則上應全程連續錄音錄影，亦即被告供述之紀錄，應以筆記紀錄與錄音錄影之電磁紀錄方式予以儲存，以待日後予以解讀重現，筆錄及錄音錄影乃法律所明文用以證明被告供述存在之證據方法。而後者，乃透過機械之方式紀錄被告供述之內容，且其作用，又係在監督訊問程序之合法及筆錄內容之正確，可見後者之準確度更高，自無證據排除之理。所以，錄音內容經勘驗後所呈現者，仍屬被告之供述，倘經勘驗之結果認定該供述與被告之任意性無違，又與事實相符者，該勘驗所得之資料，當亦得為證據。
㈢證人即現場查獲警員乙○○、甲○○、辛○○、己○○均於偵查中證稱：「我們
先在車上監控，有看見被告準備將毒品交付給不知名男子，我們就下車逮捕，被告毒品就掉在地上。」（見偵卷第四七頁），而證人甲○○、辛○○於本院審理經隔離訊問時均證稱：「在埋伏過程中看到庚○○從口袋拿出一包小包裝的海洛因出來，另外一個人有拿錢出來要交易；當時被告從褲子右邊的口袋拿出來的；綽號阿華的人也從右邊口袋拿出來」等語（見本院卷第一五九頁背面、第一六一頁、第一六四頁背面、第一六六頁），是被告確於前揭時、地有販賣第一級毒品海洛因予「阿華」之事實無訛。
㈣另證人辛○○又證稱：「（毒品有無交易成功？）有，他們有將錢及毒品交換，
我們看到以後就前往逮捕。（看到何人交付物品給誰？）我看到未在場之男子拿出錢交給庚○○，庚○○交給他的物品事後才知道是一級毒品。（庚○○當場有無將毒品交給另外那名男子？）有。（為何沒有在庚○○身上查到錢？）當時現場很亂，買的人好像看到警察過來就把庚○○手上的錢搶過去跑掉。（那個人有無將毒品交還庚○○？）有，他們交換時我們就過去，他們可能認為是警察埋伏，所以情急之下另外一個人就將毒品丟還給庚○○並將錢搶過去。」等語（見本院卷第一六四頁背面、第一六五頁），是被告與「阿華」應已完成買賣毒品之行為。雖證人甲○○於本院審理中另證稱：「（當天饅頭有無將毒品交給阿華？）有拿出來，但是因為他們交易時間很短，我們一看到他拿出毒品我們就前進，毒品後來掉在地上。（所以沒有拿給阿華？）是。（有無看到阿華將錢拿給被告？）沒有。」（見本院卷第一六二頁背面、第一六三頁），而無法對二人是否已完成毒品交易之行為為明確之陳述，然證人甲○○亦證稱：「（阿華有無將錢交給被告？）他可能看到我們警察所以將錢拿回去。」（見本院卷第一六三頁），此與被告自白「阿華將三千元拿回去」等情相符，是本件被告與「阿華」應已完成買賣毒品之行為。
㈤被告雖以前揭情詞置辯，然均無法解釋為何要將海洛因一包交予綽號「阿華」之
人，且如「阿華」所交予被告之三千元係為返還欠款，則被告與「阿華」間應屬熟識，衡情被告應知悉「阿華」之真實姓名，然經本院諭知被告就「阿華」部分係有利之事項，應提出證據（見本院卷第八一頁），被告仍無法提出「阿華」之真實姓名供辯護人請求本院傳訊調查，是其上開所辯，顯不足採。
㈥按被告於警訊中已供稱扣案之海洛因係以二千元之代價向他人購買，而被告以三千元之價格販賣予「阿華」，其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬明確。
㈦綜上所述，被告所辯上情，應屬卸責之詞，不足採信，本件被告販賣海洛因毒品犯行，事證明確，堪以認定。
二、查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。核被告所為，係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。再查被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪，其僅販賣予「阿華」一人，次數僅一次，販賣毒品數量不多，對社會所生之危害尚非嚴重，而本罪法定刑為死刑或無期徒刑，所犯本罪情輕法重，若處以無期徒刑尚嫌過重，被告犯罪之情狀堪予憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。爰審酌被告販賣第一級毒品為圖一己私利，危害他人身心健康，所犯情節不輕，考量被告販毒一次、販毒價款已被購買毒品者取回而無任何所得，惟犯後猶飾詞圖卸等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．三六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項，諭知沒收並銷燬。又販賣毒品所得三千元於交易完畢後旋遭「阿華」取回等情，業如上述，則被告於本件販毒實際上並無任何所得，即無從為沒收追繳之諭知（最高法院八十九年度台上字第三四三四號判決參照）。另扣案之注射針筒一支、海洛因殘渣袋三個、消毒棉花二包、剷管二支，雖為被告所有，然係供其施用毒品之器具，業據被告自承在卷，既與本件被告販賣毒品無涉，爰不宣告沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告於九十一年十月十八日零時許，在雲林縣斗南鎮埤麻里某地，以一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無
證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院三十年上字第八一六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
㈡公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯罪事實，無非係以證
人丙○○於警訊及偵查中之證詞為據。訊據被告則堅決否認有公訴人上開所指之犯行，辯稱：伊不認識亦未見過丙○○等語。
㈢經查，證人丙○○雖於偵查中證稱：「（你曾跟警方說毒品是「饅頭」賣給你？
警訊筆錄是否實在？）是。實在。（共向他買過幾次？）二、三次。（「饅頭」有何特徵？）沒有帶眼鏡，身高一七０公分，六十幾公斤。」（見偵卷第二二、二三頁），並至指認室中指認於偵查庭中之被告稱：「（你所說的「饅頭」是否你在指認室中所看到的被告？）是。（你在九十一年十一月十八日，在斗南鎮埤麻里購買的海洛因是否向指認室中的被告所購買？）是。」云云（見偵卷第三六頁），然於本院審理中與被告同時出庭時已改稱：「（證人是否認識庭上之庚○○？）不認識。（本案之前是否見過他？）不曾見過他，他跟我之前指認的人不太一樣，我之前認識的饅頭跟現在我看到的庚○○不太一樣，我認識的庚○○體格比我還好。（當天檢察官有在指認室透過指認牆指認被告？）有，但是當天是透過玻璃，不知道身高，而且距離很遠，今天近距離來看差很多。」等語（見本院卷第一三二頁及背面、第一三四頁背面），是證人丙○○所稱販賣毒品之「饅頭」是否為被告、其於偵查中之指認是否真實，即堪值懷疑。
㈣證人丙○○雖於警訊中證稱：「海洛因於九十一年十月十八日○○○鎮○○里村
○道路向綽號「饅頭」購買一包，價值約新台幣一千元。我以「饅頭」行動電話0000000000號連絡。．．．「饅頭」我不知道他真實姓名，只知道他住在斗南鎮埤麻里。」（見警卷第四頁），於本院審理中證稱：「（都是在斗南鎮埤麻里向饅頭之人購買的？）是。」等語（見本院卷第一三六頁背面），而被告雖 自承伊 之綽號為「饅頭」，然社會上綽號「饅頭」者非僅一人，尚難僅以證人丙○○稱其於斗南鎮埤麻里向綽號「饅頭」之人購買毒品即認被告為證人丙○○所稱之「饅頭」。再被告之行動電話雖亦為0000000000號，然證人丙○○於本院審理中證稱：「（是否打過上述電話向饅頭購買過？）沒有。（共向饅頭之人購買幾次？）二、三次。（二、三次都沒有打過電話與他聯絡？）沒有，都是朋友聯絡的。（朋友姓名、地址為何？）我不知道，我只知道 阿龍 而已。（既然是朋友聯絡的，為何要提供電話號碼給警察？）朋友說我如果要找他就打這支電話，所以當時我就告訴警察說是向這支電話的所有人購買的。」等語（見本院卷第一三四頁及背面），證人丙○○既未曾以前揭電話聯絡購買毒品事宜，其如何能於警訊中清楚記憶前揭電話號碼，殊值懷疑，且其於本院審理中亦稱：「（當時警察局的筆錄是否看過以後簽名？）是。（當時如何陳述是否記得？）忘記了。（當時你提到海洛因是九十一年十月十八日於○○鎮○○里村○路邊向饅頭購買，以0000000000聯絡等語，是否有這樣陳述？）應該有，但是電話號碼因為時間太久了，已經記不得了。」等語（見本院卷第一三三頁及背面），是證人丙○○所稱之「饅頭」其持有之行動電話是否確為前揭電話，亦非無疑。
㈤按證人之證述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固可採為科刑之基礎
，倘其陳述尚有瑕疵，遽難採為論罪科刑之根據。證人丙○○於警訊偵查中及本院審理中之指證既有前揭矛盾不一之處，則尚難以其於警訊及偵查中之證詞即認被告涉有前揭販賣第一級毒品予丙○○之犯行。檢察官對於此部分所起訴之犯罪事實，依其所提出之證據，既尚不足為被告有罪之積極證明，揆諸首揭法條及判例意旨，原應為被告無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年一月三十日
臺灣雲林地方法院刑事第四庭
審判長法官吳福森
法官李淑惠法官吳錦佳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官王淑美中華民國九十三年一月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。