裁判字號：臺灣高等法院103年上字第378號民事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院民事判決103年度上字第378號上訴人 吳家慶 被上訴人 陳憶如 上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對中華民國103年1月24日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1709號第一審判決提起上訴，本院於103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國（下同）93年7月14日離婚，被上訴人於102年間向原法院另案聲請給付扶養費用，經原法院以102年度家親聲字第234號家事裁定（下稱系爭裁定）命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）25萬6,500元本息，以及自102年5月起至三名未年成子女 吳怡瑩 、 吳盈緯 、 吳柔諠 （下稱未成年子女）成年時止，分別按月於每月10日前給付未成年子女9,500元。嗣被上訴人及未成年子女執系爭裁定為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請對上訴人之財產為強制執行（102年度司執字第68082號、下稱系爭強制執行程序）後，上訴人已清償未成年子女之扶養費，並經被上訴人撤回此部分強制執行之聲請，因此被上訴人於系爭強制執行所主張之執行債權僅餘25萬6,500元（下稱系爭執行債權）。又兩造自離婚時起至101年8月間止，均由上訴人扶養未成年子女，則被上訴人亦應平均分擔費用。依行政院內政部主計處統計桃園縣平均每人每月消費支出計算，上訴人於93年8月至101年8月間所支出之未成年子女扶養費共計511萬2,981元，故被上訴人應返還上訴人所代墊之扶養費用之1/2即255萬6,490元，上訴人自得就此範圍內對被上訴人之系爭執行債權25萬6,500元主張抵銷，並就扣除上開抵銷後之餘額即代墊扶養費229萬9,990元請求被上訴人給付。爰依強制執行法第14條第1項及民法第179條規定，求為判命：ꆼ系爭強制執行程序應予撤銷。ꆼ被上訴人應給付上訴人229萬9,990元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。）並上訴聲明：ꆼ原判決廢棄。ꆼ系爭強制執行程序應予撤銷。ꆼ被上訴人應給付上訴人229萬9,990元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。ꆼ願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造於協議離婚時已簽訂離婚協議書（下稱系爭協議書），並約定兩造所生之未成年子女均由上訴人獨自扶養，上訴人不得向被上訴人請求任何費用，況被上訴人於上訴人扶養期間亦前後支付約100萬元之費用，被上訴人亦得就此範圍內主張抵銷。又被上訴人另案向原法院聲請更定未成年子女親權前，雖係由上訴人行使親護，但因小孩是在花蓮由上訴人之父母扶養，小孩會打電話向被上訴人表示沒有錢交學費，或者缺衣服、用品，被上訴人會準備東西寄過去，並非沒有負擔扶養費等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：ꆼ兩造原為夫妻，於93年7月14日離婚。
ꆼ被上訴人於102年間向原法院另案聲請給付扶養費用，經原
法院以系爭裁定命上訴人應給付被上訴人25萬6,500元本息，並命上訴人自102年5月起至未年成子女成年時止，分別按月於每月10日前給付未成年子女9,500元。
ꆼ被上訴人及未成年子女執系爭裁定為執行名義，向執行法院
聲請對上訴人財產為強制執行（102年度司執字第68082號），而上訴人已清償未成年子女之扶養費，此部分亦經被上訴人撤回強制執行之聲請。
ꆼ上訴人於102年10月15日以存證信函通知被上訴人應撤銷系爭強制執行程序，被上訴人另應給付上訴人229萬9,990元。
五、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：ꆼ上訴人以代墊被上訴人對未成年子女之扶養費為由，主張以
不當得利債權與被上訴人之系爭執行債權相抵銷，並據以提起本件債務人異議之訴，有無理由？ꆼ按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，得
協議由一方任之，此觀民法第1055條第1項規定自明。又同法第1116條之2規定：父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。是夫妻離婚時，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，雖協議由一方任之，其未任親權之他方，對於未成年子女所負之扶養義務並不因而消滅，未成年子女仍得依其原來權利請求未任親權之父或母扶養。至應負扶養義務之父母所為分擔扶養費支出之約定，對於未成年子女固不生效力，但於父母內部間則非無效，其依約應單獨分擔扶養費之一方就所支出之扶養費即不得再請求他方分擔，自亦不得依不當得利法律關係請求他方返還（最高法院94年度台上字第2378號判決要旨參照）。
ꆼ經查兩造於93年7月4日簽立協議書載明：「茲因夫妻個性不
合，感情不睦，經慎重考慮後，協議兩願離婚，自登記日起雙方解除夫妻關係，日後男婚女嫁彼此尊重，各不相干，並訂立協議如下：『ꆼ子女之監護：歸男方（即上訴人）所有，女方（即被上訴人）放棄探視權、通訊權。ꆼ財產之歸屬：歸男方所有。ꆼ贍養費及慰藉金之給付：男方不得向女方索取任何費用。』」有系爭協議書影本可稽（見原審卷第36頁）。且上訴人於原審審理時自承：「協議書第三項載明贍養費及慰藉金給付：男方不得向女方索取任何費用，是被告（即被上訴人）寫的，我不知道是什麼意思。當初有約定被告不可以探視小孩，另有約定不可以跟被告要任何費用，但並沒有講明到底是什麼費用」等語。而被上訴人於原審審理時則稱：「當初是原告（即上訴人）硬要我這樣寫（指放棄子女探視權、通訊權），因為這樣寫，我就跟原告說之後不可以跟我要小孩的費用」等語。又證人 趙玉慧 即系爭協議書見證人、被上訴人之母亦於原審審理時到庭結證稱：「當時二人吵架吵很兇，原告（即上訴人）說一定要我夫妻倆當見證人才願意離婚，我原本有向兩造建議小孩先由我照顧，再由原告按月寄錢給我，但原告不願意並表示要一個人扶養三名小孩，也不願意給女方看等語。」有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第40頁反面、41、57頁反面）。且兩造離婚後，上訴人獨力扶養未成年子女長達8年之久，均未向被上訴人請求分擔扶養費，為兩造所不爭執。則據此足證兩造離婚時之真意，在於由上訴人行使或負擔對於未成年子女之權利義務，並由上訴人負擔未成年子女之扶養費，且上訴人不得向被上訴人請求給付未成年子女之扶養費，否則上訴人不可能於離婚後8年之間均未曾向被上訴人請求分擔扶養費。是被上訴人辯稱：兩造係協議由上訴人單獨負擔未成年子女之扶養費，上訴人不得請求被上訴人分擔扶養費等語，應為可採。ꆼ至於被上訴人嗣後雖以上訴人不適任未成年子女之權利義務
行使或負擔，而向原法院另案聲請改定未成年子女親權，並經原法院另於102年1月22日以101年度家親聲字第183號家事裁定改定被上訴人為未成年子女之權利義務行使或負擔之人，惟並未附帶就扶養費分擔部分予以酌定，有該裁定影本可稽（見本院卷第27至28頁）。則被上訴人既經改定為未成年子女之親權人，故未成年子女之扶養費即應自102年間起由兩造平均負擔。惟查就102年1月22日尚未改定未成年子女親權前之扶養費，則仍應依兩造協議離婚時之約定，由上訴人獨力負擔，被上訴人並無不當得利可言。因此上訴人主張：兩造應平均分擔未成年子女之扶養費，故被上訴人自93年7月14日離婚時起至101年8月間止未負擔未成年子女扶養費之半數即255萬6,490元，係無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，應返還不當得利予上訴人等語，即屬無據。
ꆼ次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段固有明文。惟債務人異議之訴，乃係債務人主張執行名義所示之請求權，有消滅或妨礙債權人請求之實體上事由，向執行法院之民事庭提起訴訟，請求判決不許強制執行，以排除執行名義之執行力。經查上訴人對被上訴人並無255萬6,490元不當得利債權，已如前述，則上訴人即無從據以與被上訴人之系爭執行債權相抵銷，因此不能認為系爭執行名義成立後，有何消滅或妨礙被上訴人請求之事由。是上訴人主張系爭強制執行程序應予撤銷等語，即屬無據。
ꆼ上訴人主張被上訴人扣除上開抵銷金額後，應再給付上訴人
229萬9,990元，有無理由？經查被上訴人並未受有255萬6,490元之利益，已如前述。則上訴人主張以該不當得利債權扣除經抵銷之系爭執行債權25萬6,500元後，被上訴人應再給付其229萬9,990元等語，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項及民法第179條規定，請求撤銷系爭強制執行程序，並請求被上訴人給付229萬9,990元本息，均非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年9月30日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官汪智陽法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月1日
書記官蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。