裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第3309號刑事裁定
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第3309號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人林佳鴻上列聲請人因受刑人數罪併罰有2裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第1405號），本院裁定如下：
主文林佳鴻犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年伍月。
理由
一、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。次按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。民國102年1月23日修正公布（同年月25日生效）刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。本件受刑人林佳鴻因毒品危害防制條例等數罪，經臺灣士林地方法院、最高法院分別判處如附表所示之刑，均確定在案，且附表編號2至9所示之罪，係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，則附表編號1所示已先執行之罪，因與附表編號2至9所示之罪合併定應執行刑，不能認為已執行完畢。又受刑人林佳鴻所犯如附表編號1至9所示之罪，均係於102年1月25日前犯之，應適用修正後刑法第50條之規定，依同法第51條規定，定應執行刑。
二、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本件受刑人林佳鴻因犯施用第二級毒品2罪（犯罪時間各為100年1月8日、100年3月20日）、販賣第二級毒品6罪（犯罪時間各為100年1月30日、100年1月15日、100年1月18日、100年2月20日、100年1月16日、100年1月17日，販賣對象為 盧振東 1次、吳先平3次、 謝繼賢 2次，毒品價金為500元至1,000元不等）、對未成年人轉讓第三級毒品1罪（犯罪時間為100年3月20日），經臺灣士林地方法院（附表編號1、2）、本院（附表編號3至9，嗣經最高法院判決駁回上訴）先後判處如附表編號1至9所示之刑，均經確定在案。茲檢察官依受刑人之請求，依修正後刑法第50條規定，聲請定應執行刑，核無不合。爰審酌受刑人犯施用第二級毒品（2罪）、販賣第二級毒品（6罪）、對未成年人轉讓第三級毒品罪之犯罪情節，及施用毒品戕害自身健康，販賣、轉讓毒品予他人，則助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康等情，定其應執行之刑為有期徒刑5年5月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年9月30日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官蔡永昌法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官謝秀青中華民國103年9月30日附表：
┌───────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├───────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑4月│有期徒刑4年│├───────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│100.01.08│100.03.20│100.01.30│├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵察機關案號│士林地檢100年度│士林地檢100年度│士林地檢100年度│││毒偵字第188號│少連偵字第19號│少連偵字第19號│├───┬───┼────────┼────────┼────────┤││法院│士林地院│士林地院│本院││├───┼────────┼────────┼────────┤│最後事│案號│100年度審簡字第4│100年度訴字第190│101年度上訴字第2││實審││19號│號│562號││├───┼────────┼────────┼────────┤││判決│100.05.19│101.05.23│102.03.20│││日期││││├───┼───┼────────┼────────┼────────┤││法院│士林地院│士林地院│最高法院││├───┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│100年度審簡字第4│100年度訴字第190│102年度台上字第2││判決││19號│號│727號││├───┼────────┼────────┼────────┤││判決確│100.06.20│101.11.29│102.07.05│││定日期││││├───┴───┼────────┼────────┼────────┤│備註│已執畢。│││└───────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│4│5│6│7│├────────┼────────┼────────┼────────┤│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼────────┼────────┼────────┤│有期徒刑4年1月│有期徒刑4年1月│有期徒刑4年1月│有期徒刑4年1月│├────────┼────────┼────────┼────────┤│100.01.15│100.01.18│100.02.20│100.01.16│├────────┼────────┼────────┼────────┤│士林地檢100年度│士林地檢100年度│士林地檢100年度│士林地檢100年度││少連偵字第19號│少連偵字第19號│少連偵字第19號│少連偵字第19號│├────────┼────────┼────────┼────────┤│本院│本院│本院│本院│├────────┼────────┼────────┼────────┤│101年度上訴字第2│101年度上訴字第2│101年度上訴字第2│101年度上訴字第2││562號│562號│562號│562號│├────────┼────────┼────────┼────────┤│102.03.20│102.03.20│102.03.20│102.03.20││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│最高法院│最高法院│最高法院│最高法院│├────────┼────────┼────────┼────────┤│102年度台上字第2│102年度台上字第2│102年度台上字第2│102年度台上字第2││727號│727號│727號│727號│├────────┼────────┼────────┼────────┤│102.07.05│102.07.05│102.07.05│102.07.05││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│││││└────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┐│8│9│├────────┼────────┤│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼────────┤│有期徒刑4年1月│有期徒刑5月│├────────┼────────┤│100.01.17│100.03.20│├────────┼────────┤│士林地檢100年度│士林地檢100年度││少連偵字第19號│少連偵字第19號│├────────┼────────┤│本院│本院│├────────┼────────┤│101年度上訴字第2│101年度上訴字第2││562號│562號│├────────┼────────┤│102.03.20│102.03.20││││├────────┼────────┤│最高法院│最高法院│├────────┼────────┤│102年度台上字第2│102年度台上字第2││727號│727號│├────────┼────────┤│102.07.05│102.07.05││││├────────┼────────┤│││└────────┴────────┘