裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1728號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1728號上訴人即被告 陳大川 選任辯護人 郭學廉 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第150號，中華民國103年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第30653號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳大川明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，分係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國88至89年間，在國道1號西螺休息站內，向真實姓名年籍均不詳之成年男子，以新臺幣（下同）20,000元之代價，購入仿FN廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可發射子彈具有殺傷力之之改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈8顆、不具殺傷力非制式子彈7顆，並放置於在其位於新北市○○區○○路○○巷○號3樓之居所內而自該時持有之。嗣為警於102年11月28日7時50分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往上址搜索，在該址房間櫃子抽屜內查扣前揭槍、彈等物而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，上訴人即被告陳大川（下稱被告）及其辯護人於本院審理中就檢察官所提證據之證據能力均表示沒意見（見本院審判筆錄），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院審理時均自白不諱，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、照片9幀在卷可稽，暨上開之改造手槍1枝、非制式子彈15顆扣案可憑。而上開扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認定：
「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈15顆：㈠7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.6±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈡8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；2顆：均無法擊發，認不具殺傷力」等語；另原審法院復就前開剩餘未試射之非制式子彈10顆再送請該局以試射法鑑驗結果，認定：「送鑑非制式子彈15顆，前經本局刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑驗，其中未試射子彈共10顆，鑑定情形如下：㈠5顆（前揭鑑定書鑑驗結果二㈠），經試射，均可擊發，認具殺傷力；㈡5顆（前揭鑑定書鑑驗結果二㈡），經試射，均無法擊發，認不具殺傷力。」等語，亦有內政部警政署刑事警察局102年12月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年3月25日刑鑑字第0000000000號函文附卷可參（見偵卷第43至45頁、原審卷第54頁），足徵上開改造手槍1枝及非制式子彈8顆，均具有殺傷力，甚為明灼。是被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信，從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按未經許可，持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）；又持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年度台上字第2250號刑事判決意旨參照）。查被告自88、89年間某日起持有上開槍彈，迨於102年11月28日為警查獲時止，被告非法持有改造槍枝、子彈之行為均在繼續中，雖刑法已於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行；槍砲彈藥刀械管制條例第8條亦分別於94年1月26日及100年1月5日修正公布，惟參諸前揭最高法院決議及判決意旨，本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題。是核被告持有改造手槍1枝之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；其持有具有殺傷力非制式子彈8顆之行為，則係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號刑事判決意旨可併參照）。是被告同時持有具有殺傷力之非制式子彈8顆之行為，屬單純一罪。再被告以一持有行為同時觸犯上揭2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
（二）至被告之辯護人以被告係因好奇而購買上開槍彈、目前罹患有慢性C型肝炎、慢性B型肝炎、高血壓、氣喘、慢性阻塞性肺炎，須長期追蹤治療，且家中有高齡母親、殘疾弟弟賴其照料，綜合被告本件犯罪之情狀，其犯罪之情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云（見原審卷第23、60頁）。惟按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院69年台上字第4584號判例可資參照。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號刑事判決意旨參照）。查被告持有上開具有殺傷力之改造手槍雖僅1枝，然子彈數量卻高達8顆之多，且其持有時間前後更長達13年之久，此顯已超出一般人所謂基於好奇而購買持有之情，灼然甚明，是縱被告確未曾持用該槍、彈從事其他不法行為，然被告持有上開具有殺傷力之槍、彈顯已對社會造成嚴重潛在之危險，在客觀上殊無可能引起一般人之同情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地；至其辯護人所稱被告好奇而購買、犯後坦承犯行、罹患疾病、高齡母親及殘疾弟弟亟需其照護等情，揆諸前揭說明，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情狀，是被告無適用刑法第59條規定酌量減刑之事由，併此敘明。
四、原審以被告本案事證明確，因之適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告係智識思慮俱屬正常之成年人，且明知持有槍、彈為法所嚴禁之行為，竟仍向他人購買前揭扣案之槍、彈，且持有時間長達13年之久，對於社會秩序與治安及他人生命、身體安全均潛藏有高度之危害，惡性非微，所為實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，尚見悔意，持有槍彈後亦未恃以從事其他不法行為造成實害，對社會尚未產生具體危害，暨其係國中畢業之教育程度（原審卷第31頁）、目前從事兼職司機之職業（原審卷第25頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況小康（偵卷第6頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑3年4月，併科罰金60,000元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。並說明扣案之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，業經認定如上，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案具有殺傷力之非制式子彈8顆，雖均屬違禁物，然上開子彈於鑑定時，均經鑑定機關試射擊發，已如前述，上開子彈既不具完整結構而失其殺傷力，試射後之彈頭、彈殼，亦均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。至本案另扣得之不具殺傷力之非制式子彈共7顆，亦經說明如上，上開非制式子彈7顆既皆非屬違禁物，自毋庸宣告沒收；另附併說明被告無適用刑法第59條規定酌量減刑之事由；亦與緩刑要件不合，自無從為緩刑之諭知。
核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，徒執陳詞，求予輕判，以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國103年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。