臺灣高雄地方法院101年度侵訴字第112號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年侵訴字第112號刑事判決

裁判日期：民國101年12月26日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度侵訴字第112號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳宗煜選任辯護人陶德斌律師
梁宗憲律師 王進勝 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14020號），本院判決如下：
主文陳宗煜犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。
事實
一、陳宗煜與 陳俊良 （陳俊良部分由國防部南部地方軍事法院審理中）為堂兄弟，渠等與友人 林偉成 、 胡庭瑋 （林偉成、胡庭瑋部分由本院另行判決）、 顏文進 （業經檢察官為不起訴處分確定）、黃安廷、吳政韋、蔡明德（黃安廷、吳政韋、蔡明德部分均由國防部南部地方軍事法院繫屬中）等人，於民國101年5月6日凌晨，因陳俊良、黃安廷、吳政韋等即將入伍，而至高雄市○鎮區○○○路○○○號「享溫馨KTV」
1樓之67號包廂內聚會，同日凌晨4時許，蔡明德提議安排傳播小姐前來助興，乃由顏文進詢問得傳播公司之電話，撥打電話至 方祺毅 經營之傳播公司，方祺毅遂委請 駱建璋 搭載代號0000-000000號之女子（00年0月出生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）及代號0000-000000號之少女（00年00月出生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙女）至上開KTV，同日凌晨4時25分許，駱建璋帶領甲女、乙女到達該KTV大廳後，陳宗煜等人將集資湊足甲女、乙女2人2小時之服務費共新臺幣（下同）4000元交付駱建璋，駱建璋即先行離去。甲女、乙女進入包廂後，各自與陳宗煜等人唱歌、飲酒、跳舞，約10至15分鐘後，陳俊良竟基於強制性交之犯意，將乙女強拉至該包廂之廁所內，脫去乙女所著之內褲，並將乙女抱到廁所之洗手檯上，乙女雖以腳踢反抗，陳俊良仍強行將其生殖器插入乙女之陰道內，以違背乙女意願之方式，對乙女強制性交，其間蔡明德亦進入該包廂之廁所內，而利用陳俊良對於乙女所施強制力繼續之狀態，基於與陳俊良共同強制性交之犯意聯絡，於陳俊良對乙女強制性交結束後，即阻止乙女離去，並先在該包廂廁所內之馬桶旁，以其生殖器插入乙女之陰道內，對乙女強制性交，陳俊良則在一旁觀看並撫摸乙女頭部，此時，陳宗煜因發覺陳俊良、蔡明德等人離開包廂甚久，而開門進入該廁所內查看，見狀即在一旁觀看，之後乙女又遭抱到廁所洗手檯上，由蔡明德繼續對乙女強制性交。蔡明德對乙女強制性交結束後，向在一旁觀看之陳宗煜示意，陳宗煜見到乙女內褲遭脫下，衣服遭往上拉至胸部以上，且乙女眼睛閉起，身體幾乎癱著，竟即基於與陳俊良、蔡明德共同強制性交之犯意，逕自將其生殖器插入乙女之陰道內，對乙女強制性交。嗣陳俊良、蔡明德先後離開包廂廁所，陳宗煜對乙女強制性交結束離開廁所，乙女返回包廂後不斷哭泣，眾人見無法安撫，乃於同日凌晨5時20分許倉皇離去，而將乙女與甲女留在該KTV包廂內，甲女、乙女以行動電話聯絡方祺毅，方祺毅乃聯絡駱建璋至KTV載甲女、乙女。事後乙女因害怕而不敢報警，惟因甲女報案後，警方循線偵辦，乙女於101年5月16日方驗傷，經診斷受有下背抓痕傷、左上臂皮下瘀青等傷害，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。本件證人甲女、乙女在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經依法具結，嗣該證人乙女復在審判中到庭，依法具結行交互詰問，已為完足之調查；證人甲女則係經本院傳訊到庭後，辯護人表示捨棄詰問甲女，並同意甲女於審判外陳述之證據能力（院2卷第121頁），本院審酌被告、辯護人均未主張證人甲女、乙女在偵查中向檢察官所為之陳述有何顯有不可信之情況，且亦依法賦予被告對質詰問之機會，證人甲女、乙女於偵查中所述，自得為證據。
二、本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均未於本院，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所依之證據
㈠訊據被告陳宗煜對於上開犯罪事實坦承不諱，並經證人乙女於偵查（偵1卷第96頁反面至99頁反面）及本院審理（院2卷第124至127頁、第130至131頁）證述明確，另有證人方祺毅（偵1卷第129至130頁）、 駱建彰 （偵1卷第130至131頁）之證詞可資佐證，復有行動電話通聯記錄（警卷第107至114頁反面）、車輛詳細資料報表（警卷第115至
118頁）、監視錄影翻拍照片、高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書各1份（以上3項證據均彌封）在卷可查，足認被告陳宗煜前開任意性自白與事實相符。至證人陳俊良雖於本院證稱：我跟乙女一起去廁所談天、談情說愛，有跟乙女發生性行為，當時旁邊無其他人，沒有看到被告陳宗煜與乙女發生性行為，後來是我抱乙女從廁所出來，她沒有在哭（院2卷第164至167頁）；證人蔡明德則於本院審理中證稱：一開始傳播小姐來就開始唱歌、喝酒，之後我就跟1名穿白色衣服的傳播小姐到廁所，我們到廁所做性交易，在跟乙女發生性行為的過程沒有其他人在場，過程中不知道被告陳宗煜有無開廁所門或進入到廁所去，沒有看到或聽到被告陳宗煜在廁所裡面跟乙女發生性行為，之後再看到乙女，她精神狀況很好，沒有哭泣（院2卷第183、184、186、187頁），然被告於偵查及本院審理中均坦承確有與乙女發生性行為，反係證人陳俊良、蔡明德就當日乙女進入包廂廁所時，究竟係與陳俊良或蔡明德進入廁所，乙女與陳俊良、蔡明德發生性行為時有無他人在場，以及被告陳宗煜是否有進入包廂廁所，被告陳宗煜進入包廂廁所後之情形如何等各節，均與被告所述不符，證人陳俊良、蔡明德是否係因自己亦被訴妨害性自主罪，而企圖掩飾事實，顯屬可疑。且當日至KTV將乙女接回之駱建璋亦證稱：當天兩個妹妹就是甲女及乙女去KTV，大概過半個小時，方祺毅就打電話告訴我妹妹好像出事，我當時在中華路，就馬上趕去一心二路的「享溫馨KTV」，進去以後就看見包廂已經沒有人，甲女和乙女已經都坐在地上一直哭，乙女就是一起哭，我先把甲女和乙女扶出來，因為她們已經沒有辦法走路，她們沒有辦法走路之原因應該是崩潰，就是類似被人家侵害之類的情形（院2卷65至67頁），與證人陳俊良、蔡明德所稱乙女神情自若、並無哭泣之情節顯然不符，亦與當日甲女、乙女於凌晨4時25分許抵達KTV之初，駱建璋已預先收取2小時之服務費4000元，惟該日凌晨5時20分許，被告陳宗煜等人即離開KTV等情矛盾（參監視器翻拍畫面編號11、17、21、23），足徵證人陳俊良、蔡明德所述，僅係為脫免責任而杜撰，自無從憑證人蔡明德、陳俊良所述為何有利於被告陳宗煜之認定。
㈡而刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱違反其意願之方法，不必達於使被害人不能抗拒之程度，僅須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷（最高法院98年度台上字第3927號判決意旨參照）。辯護人雖主張以包廂廁所洗手檯之位置，如非乙女同意配合，被告應無法對乙女性交，惟被告陳宗煜對乙女性交是否違背乙女之意願一事，證人乙女業已於偵查中證述：第一個男生對我性侵後，我就有要離開廁所，但第二個男生已經在廁所裡面，就沒有辦法出去，第二個男生就馬上接著，我有說不要也有推開他，第二個男生結束後，第三個男生又馬上接著，我有說不要，這三個男生對我性侵時，我都還有意識，手臂跟小腿瘀青可能那時候在廁所撞到，我當時有試著離開廁所，但沒有辦法離開，因為他們人太多等語明確（偵1卷第98頁反面至99頁反面），足認乙女當時意識清楚，有以言語表明拒絕，且有試圖推開並加以反抗，然未能成功逃離，且乙女事發後不斷哭泣，至駱建璋前來搭載時，仍處於需要人攙扶、情緒崩潰之狀態，已如前述，更足以佐證乙女所述遭侵害之情節，堪信陳俊良、蔡明德及被告陳宗煜均係以違反乙女意願之方式對乙女性交。辯護人以洗手檯之高度而主張被告對乙女性交應已得乙女同意配合，除尚乏經驗法則與論理法則上之必然性外，更與前開證據不符，而無從採信。
㈢綜上所述，被告陳宗煜上開對乙女強制性交犯行之事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪
㈠按刑法第222條第1項第1款所稱之二人以上共同犯前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有二人以上而言；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，亦不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，此有最高法院99年度台上字第1997號判決、77年台上字第2135號、73年台上字第2364號判例意旨可參。查被告陳宗煜對乙女犯罪前，先由陳俊良對乙女強制性交，旋又由蔡明德基於與陳俊良共犯強制性交罪之犯意聯絡，由蔡明德對乙女強制性交，被告陳宗煜進入廁所時，確有見到蔡明德脫掉褲子對乙女做出性交動作，陳俊良則在一旁撫摸乙女頭部之畫面，而當時乙女眼睛閉起，身體幾乎是癱著，此有被告陳宗煜於警詢及偵查中所述可證（警卷第33頁、偵1卷第5、
6頁），是以被告陳宗煜之觀察，應可辨別蔡明德與乙女性交之情形，與兩相情願而合意發生性行為之況態顯然有別。蔡明德與乙女性交結束後，蔡明德即對被告陳宗煜示意可對乙女性交，此有被告陳宗煜於偵查中稱：蔡明德用一隻手握住他的下體，另外一隻手用比的，就是要換我的意思等語可證（偵1卷第210頁），衡諸常情，如非蔡明德當時已壓制乙女之性自主權，則乙女是否要與被告陳宗煜為性行為，自應由乙女決定，豈有由蔡明德逕自代乙女表示可以換被告陳宗煜對乙女性交之理？而被告陳宗煜見狀，旋即接續而對乙女性交，足認蔡明德有意將其與陳俊良對於乙女所施加違反乙女意願而對乙女性交之強制狀態繼續供被告陳宗煜利用，被告陳宗煜亦係基於利用該強制狀態而對乙女性交，其確有與蔡明德、陳俊良共同利用彼此犯罪結果之行為及犯意無訛。是核被告陳宗煜所為，係犯刑法第222條第1項第1款共同強制性交罪。被告等人對乙女實施強制性交行為之過程中，致乙女受有挫傷、瘀青等傷害，乃屬當然結果，不另論傷害罪。被告陳宗煜與陳俊良、蔡明德等人，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。
㈡另就被告陳宗煜之行為是否應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑部分，按以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、14歲以下之少年犯共同強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第1款、第2款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯共同強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平（最高法院97年度台上字第3223號判決意旨參照）；再者，前開規定係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，因條文既規定為「故意對其犯罪」，則該成年人固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院100年度台上字第2530號判決意旨參照）。查被告陳宗煜係00年0月出生，乙女係00年00月出生，此有被告陳宗煜及乙女之年籍資料可查，是被告陳宗煜對乙女為上開犯行時，被告陳宗煜為成年人，乙女則屬少年無訛。惟就被告陳宗煜是否明知或得以預見乙女係少年乙節，業經乙女於本院審理中以證人身分證稱：我到「享溫馨KT
V」67號包廂時，穿著連身洋裝，是直髮，有化妝，是穿高跟鞋，算高的，當時有染髮，101年5月時，頭髮全部都是有染的，染橙紅色（院2卷第122、128、129頁），是以乙女之裝扮，如與其當時年齡相較，確實較為成熟，核與證人駱建彰於本院審理時證稱：「（問：通常擔任傳播小姐時，是否會打扮比一般女子較為成熟？）一定會，一定是」「
(問：所以意思是傳播小姐打扮會比其原本實際年齡多一點？）對」等語相符（院2卷第69頁）。而對照其他人對於乙女年齡之認知，查駱建彰為當日載送乙女赴約之司機，惟證人駱建彰於本院審理中亦證稱：我不知道乙女那個時候幾歲，從外表看得出來乙女有滿18歲（院2卷第67頁），是如未經乙女告知，確實不易自乙女之外型得悉乙女未滿18歲而仍屬少年。參以證人乙女證稱：像KTV之類的地方，未滿18歲，晚上超過12點以後就不能進去，我當天到「享溫馨KTV」時，「享溫馨KTV」的人沒有說以我的年齡我不能夠進去，當日在包廂裡面，曾經有人問過我的年齡，我當時應該是說「我有滿了」，是滿幾歲不記得，我沒有講到我還是學生（院2卷第123、127、128頁）， 益徵 被告陳宗煜所辯無法知悉乙女仍屬少年部分，尚非無從採信。此外，亦無其他證據足以證明被告陳宗煜明知或可得預見乙女未滿18歲，此部分亦應為有利被告陳宗煜之認定。
三、科刑爰審酌被告於案發當日因欲慶祝堂弟陳俊良等人即將入伍而聚會，席間臨時邀請傳播小姐前來，見乙女遭陳俊良、蔡明德等人侵害，其非但未予阻止，更對乙女犯下本案，顯見被告不尊重他人之權益，為逞一己之慾望，而侵犯乙女之性自主權，其行為恐將造成乙女畢生難以抹去之陰影，其行為實不足取，惟被告雖於本院審理中方坦承犯行，然確係當日於包廂廁所內對於犯罪情節交代最為清楚之人，且其所述非無助於檢警偵查時釐清案情，而被告於本院審理時，亦已與乙女達成和解，並已履行和解之條件，此有和解書1份在卷可稽（院3卷第89頁），堪認被告犯後態度尚可，另考量人身處於團體中，容易因其他人之行為，而降低自我之道德感、約束力及對於犯錯之罪惡感，是在團體中時，應更加謹言慎行，方能避免在同儕壓力或從眾之氛圍下鑄下大錯，被告為本件犯行，足認自我約束能力尚有不足，而有矯正之必要，以及被告於犯案時尚就讀大學三年級，並已從事實習，自稱每月收入約2萬元之智識程度、生活狀況（院3卷第44頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期被告能確實記取教訓，而避免日後重蹈覆轍。至辯護人請求依刑法第59條減輕其刑乙節，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告與陳俊良、蔡明德等人對於乙女強制性交，以渠等之犯罪情狀，縱考量被告之犯後態度，亦不認為客觀上已足以引起一般同情，或有何情輕法重之情形，而未依刑法第59條減輕其刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國101年12月26日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官饒志民法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月26日
書記官林玉珊附錄：論罪法條中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。