臺灣高等法院96年度上訴字第5401號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5401號刑事判決

裁判日期：民國97年01月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5401號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1563號，中華民國96年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第2515號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號二所示之毒品沒收銷燬；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，如附表編號三應沒收物欄內所示之物，均沒收；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號四所示之毒品沒收銷燬；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號五所示之毒品沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號二、四、五所示第一級毒品海洛因共參包（合計驗餘淨重零點玖壹零肆公克），均沒收銷燬之，如附表編號三應沒收物欄內所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第223號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以88年度毒聲字第486號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於88年8月6日停止戒治出所並付保護管束，惟復經同院以88年度毒聲字第2376號撤銷停止戒治，於89年7月2日強制戒治執行完畢，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第211號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經本院於93年5月13日以93年度上訴字第865號判處有期徒刑1年6月，甲○○不服提出上訴，經最高法院以93年台上字第3781號判決駁回上訴確定在案。復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第255號判處有期徒刑1年確定，並與上述有期徒刑1年6月部分接續執行，於95年7月28日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於假釋期間因另犯毒品罪，經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9月5日（本案不構成累犯）。甲○○仍不知悔改，復分別如附表所示之時間在臺北市○○區○○路2段130巷37號3樓住處內，多次施用海洛因，嗣被告先後於附表所示時間、地點為警查獲，並扣得如附表編號二、三、四、五所示之海洛因3包（合計驗餘淨重0.9104公克）、注射針筒2支、殘渣袋6包、分裝杓1支等物，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華、大安、松山分局及臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上述犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第32頁）。
（二）又被告分別於96年5月2日、同年6月21日下午20時許、同年6月23日下午20時55分許、同年7月27日下午15時許、同年8月15日下午20時許分別為臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室，以及為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，均呈鴉片類嗎啡陽性反應，分別有臺灣檢驗科技股份有限公司96年5月10日、96年7月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年7月5日、96年8月3日、96年8月22日之濫用藥物檢驗報告各紙附卷足稽（見毒偵字第1941號卷第4頁、毒偵字第2022號卷第50頁、毒偵字第2533號卷第5頁、速偵字第283號卷第57頁、毒偵字第2685號卷第57頁）。
（三）而前述扣案毒品（即附表編號二、四、五所示）經以煙毒品檢驗A包、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均含海洛因成分，合計驗餘淨重0.9104公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心96年7月5日航藥鑑字第0960784號、96年8月27日航藥鑑字第0961283號毒品鑑定書，及臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1紙在卷足稽（見毒偵字第2022號卷第59頁，毒偵字第2685號卷第63頁，速偵字第283號卷第23頁），並有如附表編號三所示殘渣袋6包、分裝杓1支、注射針筒2支等物可資佐證。
（四）被告有如事實欄所載之施用毒品前科，有本院被告全國前案紀錄表存卷可參，被告於89年7月2日強制戒治執行完畢釋放後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經追訴判刑確定，自與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形有別。被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪而又再犯本罪，事證明確，應依法追訴處罰。
（五）上開（二）至（三）證據，足以佐證被告首開自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因之罪。其持有第一級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布刪除，自95年7月1日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度臺上字第4112號判決參照）。又按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。本件被告於原審審理時供承：「（問：你在檢察官那邊說因為胃痛所以才施用？）（答：對，因為我胃潰瘍出血，所以才施用。）（問：你不是因為毒癮才施用？）（答：不是，是因為胃潰瘍出血施用。）（問：你是否在板橋法院另有施用毒品案件？）（答：對，也是施用海洛因，是七月十幾號在家中施用的。）（問：你板橋這件與本件有何不同處？）（答：一樣是因為胃痛時才施用的。）（問：你施用次數頻繁且都是施用海洛因，還說沒有毒癮？）（答：我沒有毒癮，我喝戒斷毒癮的藥已經三個月了，所以胃現在沒有再痛了。）（問：你胃痛是否因為毒癮？）（答：不是，我是因為胃痛才施用毒品想止痛。）」（見原審卷第32頁），顯見被告施用毒品係為解除胃痛，且其數次行為間，並無密切不可分之關係，尚難認係於同時同地或密切接近之時、地所實施，而係分別實施之行為，且各次施用行為均具有個別獨立性，依一般社會健全觀念，在時間差距上，已可分開而論，是在刑法評價上，不應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自非屬接續犯，則被告所犯上開五罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷原判之理由：
（一）原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告前因施用毒品等案件，各被判處有期徒刑1年6月、1年確定，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮接續執行，至96年5月31日期滿，合計應執行有期徒刑2年6月。被告於95年7月28日縮短刑期假釋出監，其合併執行縮短刑期之假釋期滿日為96年5月3日，惟其於假釋中之95年10月9日故意再犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第437號起訴，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第512號判決確定，因而經法務部撤銷前開假釋，此有法務部核准撤銷假釋函、報請撤銷假釋報告表等附卷足憑（見本院卷）。是本件被告於附表編號二、三、四、五所示之時間再犯施用第一級毒品罪等四罪，自無累犯之適用，原審未及審酌，自有未合；⑵依上開鑑驗通知書所載，扣案如附表編號二、五所示之海洛因中共有0.0996公克已因鑑驗用罄而滅失，應僅能就驗餘淨重0.8104公克予以宣告沒收銷燬，原判決竟就扣案如附表編號二、五所示之海洛因2包（共計淨重0.91公克）諭知沒收銷燬，自有未當；⑶刑法經修法後雖廢除連續犯，而就被告甲○○所犯各罪依數罪併罰之，惟徵被告甲○○上開所犯各罪間時間緊接、犯案態樣相同，而現代刑罰理論已從應報理論而改預防理論，是以，就預防功能審之，就此數罪態樣之量刑，自應另為適當之考量以求罪刑相當，且就併罰之數罪之科刑及定應執行刑，亦應酌數罪責任遞減之理論及上揭刑罰機制，原判決未斟酌及此，對於科刑及定應執行刑，已近採累加原則，而未採限制之加重原則，尚非允洽。被告甲○○上訴主張「原判決違背證據法定原則、無罪推定原則」云云，雖無理由，惟原判決既有上揭可議，自屬無可維持，應由本院就原判決撤銷改判之。
（二）爰審酌被告前經強制戒治後，猶未戒除施用毒品之惡習，其抗拒毒品之意志力顯然薄弱，惟念及被告施用毒品僅戕害個人之身體、健康，且犯罪後尚能坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表編號二、四、五所示第一級毒品海洛因共3包（合計驗餘淨重0.9104公克），均係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至扣案如附表編號三所示殘渣袋6包、分裝杓1支、注射針筒2支等物，係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第10款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務中華民國97年1月22日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃秀琴中華民國97年1月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬────────────┬───────────┐│編號│施用日期│查獲經過及扣案物品│應沒收物│├──┼────────┼────────────┼───────────┤│一│96年5月2日為臺灣│96年5月2日於臺灣臺北地方│無│││臺北地方法院檢察│法院檢察署觀護人室採尿送││││署採尿前24小時內│驗而查悉上情。││││之某時│││├──┼────────┼────────────┼───────────┤│二│96年6月21日為警│臺北市政府警察局大安分局│海洛因1包（毛重：0.990│││採尿前24小時內之│於96年6月21日下午20時許│0公克；淨重：0.7900公│││某時│，持法院核發之搜索票前往│克；驗餘淨重0.7861公克││││台北市○○區○○路2段130│）││││巷37號3樓搜索，查扣第一│││││級毒品海洛因1包，而查得│││││上情。││├──┼────────┼────────────┼───────────┤│三│96年6月23日為警│臺北縣政府警察局新莊分局│注射針筒2支│││採尿前24小時內之│員警於96年6月23日下午20│殘渣袋6包│││某時│時30分許持法院核發之搜索│分裝杓1支││││票前往台北市○○區○○路│││││2段130巷37號3樓搜索，查│││││扣注射針筒2支、殘渣袋6包│││││、分裝杓1支等物，而查悉│││││上情。││├──┼────────┼────────────┼───────────┤│四│96年7月27日為警│臺北市政府警察局萬華分局│海洛因1包（毛重：0.2公│││採尿前24小時內之│員警於96年7月27日下午15│克；淨重：0.1公克）│││某時│時許，在台北市萬華區中華│││││路2段130巷口實施盤查，當│││││場扣得第一級毒品海洛因1│││││包，而查得上情。││├──┼────────┼────────────┼───────────┤│五│96年8月15日上午9│臺北市政府警察局松山分局│海洛因1包（毛重：0.229│││時許│員警於96年8月15日下午20│0公克；淨重：0.0290公││││時許，在臺北市萬華區莒光│克；驗餘淨重：0.0243公││││路153巷口實施盤查，並經│克）││││被告同意搜索，當場扣得第│││││一級毒品海洛因1包，而查│││││悉上情。││└──┴────────┴────────────┴───────────┘