裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5079號刑事判決
裁判日期：民國97年01月22日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5079號上訴人即被告丙○○
（現於臺灣新店戒治所執行強制戒治中）上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1992號，中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4159號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑，應執行有期徒刑貳年。扣案甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹個，驗餘淨重零點伍捌伍公克，外包裝袋無法析離）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第217號判決判處有期徒刑6月確定，於民國94年7月19日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於無償轉讓甲基安非他命之概括犯意，連續於95年6月間，在台北縣某不詳地點（即附表編號1），無償轉讓淨重約
0.2公克、0.3公克之甲基安非他命予乙○○共2次，供乙○○施用；復基於無償轉讓甲基安非他命之各別犯意，於附表編號2至8所示之時、地，無償轉讓各該編號所示數量之甲基安非他命予乙○○施用共7次，均經乙○○施用殆盡；再基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，於附表編號9（即96年2月4日上午）所示之時、地，無償轉讓甲基安非他命1包予乙○○，乙○○即在其友人甲○○位於臺北縣板橋市○○街○○○號2樓之1租住處施用。嗣於96年2月4日上午10時30分許，在甲○○上揭租住處為警查獲丙○○與乙○○，並在乙○○身上扣得丙○○當日轉讓，經乙○○施用後剩餘之甲基安非他命1包（含外包裝袋1個，淨重約0.6公克，驗餘淨重0.585公克，外包裝袋無法析離）。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：證人乙○○於警詢、偵查中之證述，及證人甲○○於警詢之證述，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌證人乙○○於偵訊時所為之證述，業經具結，並上揭警詢、偵訊筆錄作成之情況，認均適當，應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於95年12月間至96年2月間共3次無償轉讓甲基安非他命予乙○○施用之事實，惟矢口否認有其他7次無償轉讓甲基安非他命予乙○○施用之犯行，辯稱：伊收入有限，沒有能力免費提供那麼多次甲基安非他命給乙○○施用，且伊於95年12月間才認識乙○○，甲○○斯時才承租台北縣板橋市○○街○○○號2樓之1，故伊不可能從95年6月即開始在上揭處所轉讓甲基安非他命予乙○○云云。經查：
㈠被告無償轉讓甲基安非他命予乙○○之事實，業據證人乙○
○於警詢時證稱：伊所吸食之安非他命（應係甲基安非他命）是丙○○提供的，無金錢交易，丙○○自95年6月起至今，共提供13次安非他命給伊，每次都是1小包（約淨重0.2公克），地點無固定等語（見偵卷第22至23頁）。於偵訊時證稱：伊自95年6月起開始施用毒品，因伊跟丙○○交情不錯，故從伊剛開始施用毒品時，丙○○就一直無償提供毒品給伊施用，到現在大概給了10次左右（見偵卷第103至104頁）。於原審時證稱：伊在95年6月就已經認識丙○○，丙○○免費提供安非他命予伊，至少有10次，於95年6月提供2次，其他8次是從95年7月開始至96年2月4日，約每月1次，每次
0.2或0.3公克，不會超過0.5公克，警方查扣那包毒品，是丙○○當天在甲○○租處給伊的，伊有施用一些才被警方查到等語（見原審卷第67至69頁）。核與證人甲○○於警詢證稱：乙○○吸食的毒品都是丙○○拿出來的，但伊沒有看到丙○○有向他收錢等語相符（見偵卷第18頁）。且乙○○就其本人開始施用甲基安非他命之時點即係被告無償提供甲基安非他命之時點等節，歷次所述內容皆大致相符，乙○○並於原審陳稱：伊與丙○○並無仇恨糾紛等語（見原審卷第69頁），而乙○○亦確有施用甲基安非他命之情形，有臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙存卷足佐（見偵卷第67頁、第136頁），復有甲基安非他命一包（含外包裝袋淨重約0.6公克，驗餘淨重0.585公克，外包裝袋無法析離）扣案可資佐證，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽（見偵卷第
138頁），則證人乙○○應無故意設詞誣攀被告之可能，是證人乙○○所證上開情節，應認屬實，堪予採信。
㈡乙○○就被告無償轉讓毒品之次數，雖於警詢證稱：共提供
「13次」，核與其偵訊證述：大約給了「10次」、於原審結稱：至少有「10次」等語略有出入，惟乙○○於原審已就被告各次轉讓之時間具體詳述，參以其於原審證述之次數亦與偵訊所述一致，其警詢所述，應認其方為警查獲，倉皇間未及詳實計算次數所致，要難僅因其警詢所述次數未臻一致，遽認其所述皆不足採。故本院以乙○○上揭偵訊、原審所述，認定被告轉讓次數為10次。
㈢被告雖辯稱：95年12月間才認識乙○○，僅有在95年12月25日、96年1月1日、96年2月4日轉讓3次毒品予乙○○云云。
惟證人乙○○已詳述，其與被告於95年6月即已相識，核與其歷次證述其自95年6月開始施用毒品之時間相吻合，益徵乙○○施用之毒品確係被告無償轉讓無誤。且被告於偵訊時已自承：伊確實有無償提供毒品給乙○○，伊給了好幾次，確切的次數不記得了等語（見偵卷第106頁），衡情被告若僅轉讓乙○○3次毒品，當不至忘記實際之次數。並參諸上揭被告坦承3次轉讓毒品之時間：95年12月25日、96年1月1日、96年2月4日，約每個月轉讓1次，亦與證人乙○○所稱：被告從95年7月起至96年2月4日止，大概每個月給1次等語相符（見原審卷第69頁），堪認乙○○所述被告無償轉讓毒品共計10次之證詞係屬真實。證人乙○○雖嗣於本院配合被告說詞改稱：伊在95年11月、12月才認識丙○○，伊說6月是開始施用安非他命之時間，伊在警局、偵訊、地院因有吸毒，不能確定當時所述之情況云云，惟其於96年2月4日警詢、偵訊筆錄製作時間至96年9月5日原審審理時，約隔7月，就被告確有自95年6月起至96年2月4日止轉讓毒品、其於95年6月認識被告並開始施用毒品之基本事實始終為相同之證述，應認其於本院上揭證詞，僅係迴護被告之詞，不足採信。被告上揭辯詞亦係事後卸責之詞，委無可採。
㈣證人甲○○於警詢證稱：伊於「95年11月間」開始承租台北
縣板橋市○○街○○○號2樓之1房屋，丙○○是伊以前開卡拉
OK店時聘請的少爺，他平尚有時候會來找伊等語（見偵卷第15至16頁），用以對照證人乙○○於警詢所：丙○○自95年6月起至今無償轉讓毒品給伊，「地點無固定」等語（見偵卷第23頁），顯見被告轉讓毒品之地點非僅一處。而證人甲○○既於95年11月才開始承租上揭房屋，應認被告自95年11月間至96年2月4日方在甲○○上揭租屋處轉讓毒品予乙○○，至於95年6月至同年10月間之轉讓地點，證人乙○○於原審未具體敘明，於本院又更異其詞，故僅能認定係在台北縣市某不詳地點。另證人乙○○於警詢證稱：被告每次轉讓1小包，約淨重0.2公克（見偵卷第23頁），於原審證稱：
被告每次提供毒品數量為0.2或0.3公克，每次份量不會超過
0.5公克（見原審卷第68頁），因被告於95年6月至96年1月轉讓之毒品均未扣案，故本院依有利於被告原則，認定被告於95年6月間轉讓2次，份量分別為0.2公克、0.3公克，95年
7月至96年1月各次轉讓之份量為0.2公克。㈤綜上所述，被告以上開情詞置辯，無非圖卸刑責之詞，不足
採信。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
㈠毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，其法定本
刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後
，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯。
㈢刑法第47條累犯之規定修正限於為受徒刑執行完畢，或一部
之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本件轉讓毒品罪，比較新舊法之規定，修正後之規定較有利於被告。
㈣修正後刑法第51條第5款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執
行刑期最高度由20年提高為30年，以修正前規定有利於被告。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，附表編號1部分以修正前之刑法較有利於被告，一體適用修正前之刑法，附表編號2至9適用行為時即修正後刑法。以上各罪定執行刑部分適用有利被告之修正前刑法。
三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告轉讓毒品前持有之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表編號1所示2次轉讓毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。被告有如事實欄所示之犯罪科刑及有期徒刑刑執行完畢之事實，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯附表編號1至9各罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定各加重其刑，附表編號1之部分則遞加重其刑。被告所犯附表編號1至9所示多次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①被告於95年6月至同年10月間轉讓毒品之地點並未在甲○○上揭租屋處，已如上述，原審仍認定係在甲○○租屋處，容有未洽。②毒品雖同時為公告之禁藥，同時具有藥品之性質，惟毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康所制定，為管制藥品管理條例之特別法，而依藥事法第1條但書規定：「但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」，管理藥品管理條例既為藥事法之特別法，則毒品危害防制條例亦為藥事法之特別規定，關於關於轉讓第二級毒品行為，毒品危害防制條例第8條第2項既有處罰之規定，自應優先於藥事法第83條第1項之規定而適用，故原審適用藥事法論處，亦有未合。被告上訴猶執陳詞否認部分犯行，固無可採，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告轉讓甲基安非他命之行為，助長毒品散布，嚴重危害國民健康與社會秩序，更間接便利他人施用毒品，而施用毒品不但足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害個人身心健康，對社會治安可能之危害程度非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其先於偵訊時承認犯行，後於原審準備程序時否認全部犯行，迄原審審理時經證人乙○○到庭證述後，方承認其中3次轉讓甲基安非他命之行為，浪費司法資源，犯後態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，並定其應執行之刑，以資懲儆。另就被告轉讓予乙○○持有之扣案甲基安非他命1包（淨重約0.6公克，驗餘淨重0.585公克）為第二級毒品，不問屬於犯人所有否，均應沒收銷燬（雖已轉讓予乙○○持有，惟乙○○經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官不起訴，有卷附前案紀錄表可考），該外包裝袋俱有毒品沾黏無法析離，已與毒品結合為一體，同均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年1月22日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國97年1月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
本件論罪科刑附表：
┌──┬─────────────┬───────────┐│編號│行為態樣│宣告刑│├──┼─────────────┼───────────┤│一│丙○○於95年6月間，在臺北│丙○○連續轉讓第二級毒│││縣市某不詳地點，連續2次無│品，累犯，處有期徒刑壹│││償轉讓淨重約0.2公克、0.3│年貳月，減為有期徒刑柒│││公克之甲基安非他命予乙○○│月。│││。││├──┼─────────────┼───────────┤│二│丙○○於95年7月間某日，在│丙○○轉讓第二級毒品│││臺北縣市某不詳地點，無償轉│，累犯，處有期徒刑捌月│││讓淨重約0.2公克之甲基安非│，減為有期徒刑肆月。│││他命予乙○○1次。││├──┼─────────────┼───────────┤│三│丙○○於95年8月間某日，在│丙○○轉讓第二級毒品，│││臺北縣市某不詳地點，無償轉│累犯，處有期徒刑捌月，│││讓淨重約0.2公克之甲基安非│減為有期徒刑肆月。│││他命予乙○○1次。││├──┼─────────────┼───────────┤│四│丙○○基於95年9月間某日，│丙○○轉讓第二級毒品，│││在臺北縣市某不詳地點，無償│累犯，處有期徒刑捌月，│││轉讓淨重約0.2公克之甲基安│減為有期徒刑肆月。│││非他命予乙○○1次。││├──┼─────────────┼───────────┤│五│丙○○於95年10月間某日，在│丙○○轉讓第二級毒品，│││臺北縣市某不詳地點，無償轉│累犯，處有期徒刑捌月，│││讓淨重約0.2公克之甲基安非│減為有期徒刑肆月。│││他命予乙○○1次。││││││├──┼─────────────┼───────────┤│六│丙○○於95年11月間某日，在│丙○○轉讓第二級毒品，│││臺北縣板橋市○○街○○○號2樓│累犯，處有期徒刑捌月，│││之1，無償轉讓淨重約0.2公克│減為有期徒刑肆月。│││之甲基安非他命予乙○○1次││││。││├──┼─────────────┼───────────┤│七│丙○○於95年12月間某日，在│丙○○轉讓第二級毒品，│││臺北縣板橋市○○街○○○號2樓│累犯，處有期徒刑肆月，│││之1，無償轉讓淨重約0.2公克│減為有期徒刑貳月。│││之甲基安非他命予乙○○1次││││。││├──┼─────────────┼───────────┤│八│丙○○於96年1月間某日，在│丙○○轉讓第二級毒品，│││臺北縣板橋市○○街○○○號2樓│累犯，處有期徒刑肆月，│││之1，無償轉讓淨重約0.2公克│減為有期徒刑貳月。│││之甲基安非他命予乙○○1次││││。││├──┼─────────────┼───────────┤│九│丙○○於96年2月4日上午某時│丙○○轉讓第二級毒品，│││，在臺北市○○街○○○號2樓之│累犯，處有期徒刑肆月，│││1，無償轉讓淨重約0.2公克之│減為有期徒刑貳月。│││甲基安非他命予乙○○1次。│││││扣案第二級毒品甲基安非││││他命壹包（含外包裝袋驗││││餘淨重0.585公克，外包││││裝袋無法析離。）沒收銷││││燬。│├──┴─────────────┴───────────┤│應執行刑：有期徒刑貳年，扣案甲基安非他命壹包（含外包裝袋││驗餘淨重0.585公克，外包裝袋無法析離。）沒收銷燬。│└────────────────────────────┘