裁判字號： 臺灣 高雄地方法院97年醫訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度醫訴字第2號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起追加起訴（97年度偵字第18044號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
事實
一、乙○○與 楊坤根 及真實姓名年籍不詳、自稱「張先生」之成年男子均明知楊坤根並未取得合法中醫師資格，且渠等所提供之藥品「牛樟膠」並非經過衛生署檢驗之合法藥品，係屬未經核准，擅自製造之偽藥，竟仍共同意圖為自己不法之所有，基於擅自執行醫療業務、販賣偽藥及詐欺取財之犯意聯絡，於民國95年8月21日上午11時許，由乙○○與上開自稱「張先生」之不詳男子佯裝為夫妻關係，在位於高雄縣○○鄉○○路○○○號之「長庚醫院」內尋覓不特定之病患，適有甲○○○至該處就診，乙○○即趨前與甲○○○攀談並瞭解甲○○○之病徵後，向身患坐骨神經痛及風濕之甲○○○謊稱其本無法行走，因服用「牛樟膠」後即痊癒云云，甲○○○遂不疑有他，而隨同乙○○及「張先生」前往高雄縣仁武鄉某處民宅，與自稱「楊教授」之楊坤根見面，並由楊坤根為甲○○○把脈後，向甲○○○佯稱：吃完牛樟膠後身體就會好云云，致甲○○○陷於錯誤，購買「牛樟膠」2盒，「張先生」與乙○○隨即搭載甲○○○返回其住處後，由甲○○○領取現金新臺幣（下同）6萬元交予乙○○，乙○○則交付「牛樟膠」2盒，並留下行動電話門號0000000000號予甲○○○，乙○○、楊坤根及「張先生」因而共同詐騙6萬元之財物得逞，乙○○分得其中24,000元。嗣因甲○○○發覺有異，而報警循線查獲。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件判決所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，而被告於本院準備程序同意作為證據使用（見本院卷第15頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○雖不否認在上開時、地向被害人甲○○○推銷牛樟膠藥物，並與佯裝其先生之「張先生」載被害人前往高雄縣仁武鄉某處民宅，而由在該處之楊坤根為甲○○○把脈並販售「牛樟膠」2盒予被害人，被告與「張先生」隨即搭載被害人返回其住處領取現金6萬元交予被告，而由被告交付「牛樟膠」2盒，事後並分得24,000元等事實，然矢口否認有何擅自執行醫療業務、販賣偽藥及詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有趁被害人甲○○○生病要被害人買藥，伊沒有詐欺被害人，伊確實有吃「牛樟膠」，吃後覺得骨頭比較輕鬆，所以才帶被害人去買，被害人是向「楊教授」買的，伊沒有賣藥，也沒有把脈云云。經查：
㈠被告乙○○於95年8月21日上午11時許，與自稱「張先生」
之不詳男子佯裝為夫妻關係，在「長庚醫院」向身患坐骨神經痛及風濕之被害人甲○○○稱其本無法行走，因服用「牛璋膠」後即痊癒云云，被害人因而隨同被告及「張先生」前往高雄縣仁武鄉某處民宅，與自稱「楊教授」之楊坤根見面，並由楊坤根為被害人把脈後，向被害人稱：吃完牛樟膠後身體就會好云云，被害人因而購買「牛樟膠」2盒，並由被告與「張先生」搭載被害人返回其住處領取現金6萬元交予被告後，由被告交付「牛樟膠」2盒，並留下行動電話門號0000000000號予被害人，被告事後分得其中24,000元等事實，業據被告於偵查及本院審理時對於上情均供承不諱（見偵
1卷第10頁，偵2卷第36頁背面，本院卷第15、38、43頁），核與證人即被害人甲○○○於警詢、偵查及本院審理時所指訴其遭被告及「楊教授」、「張先生」等人詐騙以6萬元之代價購買「牛樟膠」2盒等情相符（見警卷第21頁，偵1卷第5、6頁，偵2卷第35至37頁，本院卷第39、40頁），此部分之事實應堪信為真實。而被害人甲○○○所提供之「牛樟膠」1盒（檢驗編號3，檢驗編號詳見偵2卷第8頁之編號表），經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，檢出含有「Cinnamicacid（即大黃、白膠香、地骨皮、安息香、 徐長卿 、秘魯香膠、茴香莖葉、蘿藦子等中藥材之成分）」、「Betaine（即枸杞子藥材成分）」及「紅鹿或馬鹿（Cervuselaphus）DNA」等成分，有高雄縣政府衛生局96年10月9日衛局藥字第09600317390號函文、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年7月10日藥檢參字第0960011457號函文暨所附檢驗報告書1份、96年9月28日藥檢參字第0960014076號函文暨檢驗報告書1份在卷可稽（見偵2卷第9至14頁），是被告乙○○載送被害人甲○○○前去購買之「牛樟膠」
2盒，均含有上開藥物成分，係屬藥事法第20條所稱未經核准，擅自製造之偽藥甚明。
㈡另經本院質諸證人即被害人甲○○○於警詢、偵查及本院審
理時指訴：伊於案發當時在長庚醫院，被告乙○○先跟伊搭訕，問伊為何到醫院，伊說伊是坐骨神經痛，被告表示其本來車禍坐輪椅，吃「牛樟膠」吃到好，可以走路，表示是在仁武的一位楊教授那邊拿的，被告還表示「牛樟膠」很稀有、很有效，很難找又很難買到，被告已經交代一整年，今天才有藥，被告問伊要不要吃，還說要帶伊去買，伊就跟被告及及其先生「張先生」一起去買，在仁武鄉診所的時候，被告向伊表示1盒「牛樟膠」3萬元，被告就問伊要買幾盒，伊向被告表示買2盒，被告向伊收6萬元，伊表示沒帶錢，被告就叫「張先生」開車載伊回家拿錢，被告並隨伊回家，伊叫伊的兒子去領錢，伊再交給被告，被告同時交付「牛樟膠」給伊，也有留給伊0000000000號的電話，被告當時說他叫「 阿玉 」，說吃了有效再跟其聯絡等語（見警卷第21頁，偵1卷第5、6頁，偵2卷第35至37頁，本院卷第39、40頁），則被告辯稱其服用後骨頭比較鬆，才介紹被害人購買云云（見本院卷第44頁），然其竟向被害人甲○○○佯稱其本來車禍坐輪椅，吃「牛樟膠」吃到好，可以走路云云，顯然係故意不實誇大「牛樟膠」之藥效，足認被告辯稱基於好意介紹被害人買藥云云，要屬虛構，被告確實係趁被害人罹病之際，故意以不實誇大之藥效，詐騙被害人購買該等藥物甚明；又被告若僅係基於好意，介紹被害人購買「牛樟膠」，則此本為美事一樁，被告應無需姑隱其名，然被告竟化名「阿玉」，並與自稱「張先生」之不詳男子佯裝夫妻，顯見被告應明知其行為係法所不許之詐騙行為，是故才以虛假之身分敷衍被害人，並藉此降低被查緝之風險；而被告既向被害人誇說「牛樟膠」具有上開治療人體疾病之療效，顯見被告知悉該「牛樟膠」係屬藥物，然被告卻又以上開隱瞞真實身分之方法詐騙被害人，且由未具中醫師資格之楊坤根假扮「楊教授」把脈開藥，可以推知被告確實明知其詐騙被害人購買之「牛樟膠」係未經核准，擅自製造之偽藥無疑。綜合上述，被告在明知「牛樟膠」係屬偽藥之情形下，仍誘騙被害人前往購買「牛樟膠」，且在被害人購買後，又載送被害人返家提領現金以支付價款，再參以被告自承事後分得24,000元等情（見本院卷第43頁），其所得之報酬超過被害人被詐騙金額3分之1以上甚多，顯見被告確係事前與楊坤根及自稱「張先生」之不詳男子共同謀議以擅自執行醫療業務及販賣偽藥之方法詐騙財物，而分工由被告及「張先生」佯裝夫妻在長庚醫院尋找並搭訕病患，適被害人甲○○○在該處候診，遭被告詐騙至高雄縣仁武鄉某處民宅，再由楊坤根假扮「楊教授」，為被害人把脈，並佯稱被害人需服用「牛樟膠」方可治療所患疾病，在被害人誤信為真而陷於錯誤後，向楊坤根購買「牛樟膠」2盒，再由被告及「張先生」陪同被害人返家取款，而完成整個詐騙被害人財物之行為，顯見被告與楊坤根及自稱「張先生」之不詳男子有擅自執行醫療業務、販賣偽藥及詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔至明。至被告所辯：伊沒有趁被害人生病要被害人買藥，也沒有詐欺被害人，伊確實有吃「牛樟膠」，覺得骨頭比較輕鬆，所以才帶被害人去買云云，均係事後卸責之詞，不可採信。
㈢另被告又辯稱：被害人是向「楊教授」買的，伊沒有賣藥，
也沒有把脈云云。然查，以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責；又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任，最高法院66年台上字第2527號、91年台上字第50號分別著有判例，而被告與楊坤根及自稱「張先生」之不詳男子既在事前已共同謀議實施本件擅自執行醫療業務、販賣偽藥及詐欺取財之犯行，且又分工扮演候診之張姓夫婦及看診之「楊教授」，而各自分擔本件犯行之部分行為，是渠等3人就本件犯行確有犯意聯絡及行為分擔，則依上開最高法院判例所示，縱然把脈之醫療行為及販賣偽藥之行為係由共犯楊坤根所為，然係屬在犯意聯絡範圍內之行為，仍無解於被告所應負共同正犯之罪責。是被告所執上開辯詞，亦非可採。
㈣從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；又「醫療業務」係指以醫療行為為職業者而言（行政院衛生署65年4月6日衛署醫字第107880號函參照），是本件共犯楊坤根為被害人甲○○○把脈後，給予本件「牛璋膠」偽藥予被害人服用，自屬執行醫療業務無疑。次按，藥事法所稱偽藥，依該法第20條第1款之規定，凡為未經核准擅自製造之藥品均屬之，而本件被告乙○○所販賣之「牛璋膠」，經檢驗結果，含有「Cinnamicacid（即大黃、白膠香、地骨皮、安息香、徐長卿、秘魯香膠、茴香莖葉、蘿藦子等中藥材之成分）」、「Betaine（即枸杞子藥材成分）」及「紅鹿或馬鹿（Cervuselaphus）
DNA」等藥物成分，已如上述，為未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥甚明。是核被告乙○○所為，係犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨雖未論及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，然於起訴犯罪事實均已明確提及，且公訴人已於本院審理時予以補充論列（見本院卷第44頁），顯然已就被告上開犯行予以起訴，而漏引上開法條，本院自應予以審理。被告就上開犯行，與楊坤根及「自稱「張先生」之不詳男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又本件被告係以未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，並販賣偽藥予被害人，以詐術使被害人交付財物，彼此行為間均亦具有局部之同一性關係，被告以1行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。爰審酌被告乙○○明知楊坤根未具合法醫師資格，竟仍與之及自稱「張先生」之不詳男子共謀擅自進行醫療業務，復未經核准擅自販賣偽藥予被害人使用，影響公眾用藥安全性，並對用藥人之身體健康妨害甚巨，另考量被告之犯罪動機係為營利，其犯罪之手段係擅自從事醫療行為並販賣偽藥及詐欺取財牟利，而其違法執行醫療及販賣偽藥之行為，除行醫之資格、能力堪慮，或有生危害於就診者，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患權益，特別是所販售之藥品未經主管機關核准，其成分、療效不明，對於社會整體危害甚巨，且其於本院審理中猶多次飾詞狡辯，矢口否認犯行，犯後態度不佳，惟念其與被害人達成和解，業據被害人供述在卷（見偵1卷第6頁），顯有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告上開犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應予減其刑2分之1。
三、另按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（92年度臺上字第2718號判決參照）。
而上開被害人甲○○○提供之牛璋膠共2盒，業經被告乙○○交付被害人使用，已非被告所有，自與刑法第38條第2項第2、3款之規定不符，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，醫師法第28條第1項前段，刑法第11條、第28條、第33
9條第1項、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年1月8日
刑事第十八庭審判長法官廖建瑜
法官林裕凱法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國98年1月9日
書記官陳展榮附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第11條第1項但書規定。
四臨時施行急救。刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。