臺灣高等法院97年度聲字第3562號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院97年聲字第3562號刑事裁定

裁判日期：民國98年01月06日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定97年度聲字第3562號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因定其應執行刑案件，不服本院中華民國97年11月24日裁定（97年度聲字第3562號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文，對於同法第477條更定執行刑之裁定抗告者，如有前述不得抗告之情形，其於抗告法院之裁定，亦不得提起再抗告，此觀同法第415條第2項之規定自明（最高法院82年度台抗字第91號裁判要旨參照）；又按刑法第61條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條定有明文，雖原判決正本誤載得上訴字樣，要不能影響法律明文規定（最高法院80年度台上字第4287號裁判要旨參照）。
二、本件抗告意旨略以:（一）裁定主文所寫之第一條罪名，案號97年度交簡字第155號，伊於97年7月16日向士林法院聲請易科罰金，且分期6期繳納，已於97年12月3日繳清。裁定扣除後剩餘4個月刑罰，為短期刑法之責，希望法官給予裁定易科罰金，並申請易科罰金標準。（二）法院所陳述之罪刑，伊全承受，所受之處罰，目前也盡力執行，確實因伊身體的病痛（肝硬化及糖尿病），致使工作上無法正常，收入極少，所支付之分期金也須向親友借貸，且必須擔負家庭之責任，才向法院聲請易科罰金，無法入獄服刑云云。
三、經查：
（一）本件抗告人前於民國97年2月4日因犯刑法第185條之3之公共危險罪，經台灣士林地方法院於97年5月30日判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1仟元折算一日，於97年6月23日確定；又於97年3月6日因犯刑法第185條之3之公共危險罪，經本院判處有期徒刑6月，併科罰金新台幣6萬元，有期徒刑如易科罰金，以新台幣1仟元折算一日，罰金如易服勞役，以新台幣1仟元折算一日，於97年7月30日確定；有台灣士林地方法院97年度交簡字第155號簡易判決、台灣士林地方法院檢察署檢察官97年度偵字第3214號起訴書、本院97年度交上易字第243號判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽；嗣經台灣高等法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第477條第1項、第53條、第51條第5款之規定聲請本院就抗告人所犯上開二罪定其應執行之刑，本院審核上開二罪合於上開規定，定其應執行有期徒刑10月，併科罰金新台幣6萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1仟元折算一日。因抗告人所犯刑法第185條之3之罪，法定刑為1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金之罪，依刑事訴訴法第376條第1項第1款，不得上訴於第三審法院，則依刑事訴訟法第405條之規定，不得上訴於第三審法院之案件，第二審法院所為裁定，不得抗告，是本院所為定應執行刑之裁定為不得提起第三審抗告之案件，雖本院原裁定正本誤載得抗告字樣，要不能影響法律明文規定，本件抗告人抗告顯非合法，應予駁回。
（二）抗告意旨雖以：其台灣士林地方法院97年度交簡字第155號判決所處徒刑，於97年7月16日向士林法院聲請易科罰金，且已於97年12月3日繳清；並請求給予裁定易科罰金云云，惟按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，為同法第53條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑（最高法院81年度台抗字第464號裁判要旨參照）；又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第472號裁判要旨參照）；又按94年2月2日修正，95年7月1日施行之刑法第41條第2項規定「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦同」，故依據上開刑法第41條第2項規定，在數罪併罰而所定應執行之刑，已超過6個月者，不得易科罰金。依上開說明，抗告人所犯上開二罪，縱其中一部份已執行完畢，惟該數罪尚未全部執行完畢，仍應依刑法第53條定其應執行之刑；又抗告人所犯上開二罪，所宣告之刑期固未逾有期徒刑6月，惟數罪併罰結果，本件所定應執行之刑，已超過6月，依上開規定，仍不得易科罰金。抗告意旨所述請求裁定易科罰金云云，於法未合，附此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第408條第1項前段，裁定如主文。
中華民國98年1月6日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官張明松法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳雅加中華民國98年1月7日