裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第540號刑事判決
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第540號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳俊男上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第103號中華民國102年3月7日之第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳俊男施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案殘留有第一級毒品海洛因之注射針筒壹支沒收銷燬之。
事實
一、陳俊男曾於民國95年間，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以95年度毒聲字第308號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年11月7日觀察、勒戒執行完畢，案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1583號為不起訴處分確定。又於96年間，因2次施用毒品案件及竊盜案件，分別經台灣屏東地方法院以96年度訴字第1257號、台灣高雄地方法院以96年度簡字第7799號各判處有期徒刑10月、8月、3月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年7月，接續執行後，於98年6月23日縮短刑期假釋出監，於98年9月16日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年3月22日上午9時至10時許（起訴書記載101年3月22日13時前之某時許），在屏東縣屏東市○○○路○○巷○○號住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於101年3月22日13時許，因屬毒品列管人口，為警至上開處所訪查時，經警徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，始知悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、被告陳俊男（下稱被告）於審判程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第37頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第31頁），惟辯稱：本案是我主動告訴警察施用毒品的事云云。經查，被告前揭自白，有扣案物注射針筒1支可佐（見警卷第10頁照片、第22-25頁搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表）。且被告經警徵得其同意後所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗後，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈可待因、嗎啡（即施用海洛因之代謝物）陽性反應，有前開公司101年4月12日報告編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局（建國所）毒品案件嫌疑人尿液採證編號姓名對照表各1紙附卷可證（詳見警1卷第15頁、偵卷第15頁）。又扣案之針筒1支，經送鑑驗結果，確殘留有第一級毒品海洛因，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑（見原審卷第22頁）。綜上，足認被告於原審時之自白與事實相符，堪以採信，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定。
三、被告以前揭情詞置辯，然查：經研究證實，人體服用含有可待因錠劑後，可待因與嗎啡之濃度比值隨時間增長而降低，此有行政院衛生署管制藥品管理局90年2月1日之管檢字第90834號函在卷可稽（詳見本院1314號卷，下稱前案卷第23頁）。被告於101年3月21日15時30分許，經警採集其尿液送驗結果，其可待因代謝值為1760ng/ml、嗎啡代謝值為11050ng/ml（即前案）；惟其於翌（22）日14時20分許經警採集尿液送驗結果，其可待因代謝值為2840ng/ml、嗎啡代謝值為20360ng/ml（下稱本案），此有尿液採證編號姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（詳見前案警卷第13頁及本案偵卷第15頁），足證被告前後2日採尿送驗之嗎啡代謝值，反呈近倍數增加。參諸前開函釋意旨，被告前案於101年3月21日15時30分許採集尿液，至本案於同年3月22日日14時20分再次採集尿液期間，是否另有施用第一級毒品海洛因犯行，自非無疑。準此，訊據被告則於本院審理中供陳：101年3月22日當天在我家裡，我是以加美娜水注射手臂方式，施用海洛因等語（詳見前案卷第30頁），核與前揭函釋之研究情形相符，可見被告前後2次採尿施用第一級毒品海洛因之時間不同。惟被告於101年3月22日13時警方前往查訪帶回製作筆錄時辯稱：
我最後1次注射海洛因是在101年3月19日20時許，在家中房間注射。（問：你上一次因毒品案件，遭查獲是何時？）答：我有一段時間沒有吸食了云云（見警卷第4頁）。甚至於當日隨案移送台灣屏東地方法院檢察署時仍堅陳：我昨天在屏東刑大有驗尿，今天也有驗尿，兩次中間沒有施用海洛因云云（見偵查卷第4頁）。足認被告對其於101年3月22日上午在家中施用海洛因之犯行，並未在偵查機關尚未查悉前，主動陳述、告知而受裁判之事實，堪予認定。雖被告於員警前往查訪時主動交付扣案之注射針筒1支，惟其所述10
1年3月19日施用海洛因之情，係指前案，並非本案，此觀諸證人即查獲員警 關志剛 於本院審理時結證稱：被告沒有跟我講說101年3月19日施用後，在101年3月22日被查獲前有施用海洛因，他只有跟我講最後一次施用是101年3月19日等語（見本院卷第38-39頁）至明。 益彰顯 被告於原審及本院辯稱：我拿針筒給警察時，有主動跟警察說我當天早上有吸毒云云，洵屬無據，且核與事證未符，不足採信。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以95年度毒聲字第308號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年11月
7日觀察、勒戒執行完畢，案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1583號為不起訴處分確定。又於96年間，因2次施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以96年度訴字第1257號各判處有期徒刑10月、8月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（詳見本院卷第14頁至第18頁），是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第
3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，本院自應依法論科。
五、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（詳見本院卷第16頁至第22頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告經警查獲之過程，未足認構成自首之要件，理由詳如三、所述，原審認符合自首情形，據以適用刑法第62條前段規定，減輕其刑，尚有未恰。公訴人認被告本案之查獲過程，核與自首要件有別，據以提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷原審判決予以改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及有期徒刑之執行完畢，竟仍故態復萌，無視前一日甫經查獲吸毒惡習，仍復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足認非予以適當刑罰不足以禁絕；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後於原審及本院前次審理時均坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其智識程度高職畢業、家庭經濟狀況勉持暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案已使用過注射針筒1支，殘留有第一級毒品海洛因，已如前述，客觀上難以與針筒析離，自應全部視為第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國102年7月18日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月18日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。