臺灣屏東地方法院106年度簡抗字第4號民事裁定

裁判字號：臺灣屏東地方法院106年簡抗字第4號民事裁定

裁判日期：民國106年07月28日

裁判案由：返還不當得利

臺灣屏東地方法院民事裁定106年度簡抗字第4號抗告人 李美玲 相對人 林佩樺
林佳樺 上列當事人間請求返還不當得利事件，抗告人對於民國106年4月28日本院潮州簡易庭105年度潮簡字第507號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：
㈠、緣抗告人於民國106年4月25日具狀就本院105年度潮簡字第507號民事判決聲明上訴，然原審並未調查抗告人就原審判決之正本是否確實生合法送達之效力，即逕認原審判決之正本已依民事訴訟法第138條第2項規定於106年3月2日為寄存送達，扣除在途期間8日後，抗告人之上訴期間應於
106年4月10日屆滿，是抗告人於106年4月25日聲明上訴，並非適法，因而裁定駁回抗告人之上訴，惟抗告人並未於住居所處收受送達通知書，亦未知悉訴訟文書已有寄存送達之事實，自不能認原審判決之正本已生合法送達之效力，依原審卷內之送達證書及抗告人所持之公文封（即用於寄送原審判決正本）所示，原審判決之正本係於106年2月23日交寄，郵務機關於106年2月24日上午9時5分第1次投遞未果，嗣於106年3月1日上午10時5分進行第2次投遞仍未獲抗告人收受，郵務機關即於公文封上蓋以「103.3.02」、「翠屏派出所」等文字後，將原審判決之正本送往警察機關為寄存送達，惟郵務機關並未於公文封上記載寄存送達之「時間」，僅於送達證書上記載送達時間，是郵務機關是否確實於送達證書上所記載之時間為送達，即有疑義。
㈡、郵務機關對抗告人之住所進行送達時，並未依民事訴訟法第
138條之規定，製作送達通知書黏貼於抗告人住所之門首，並置於抗告人住所之信箱或其他適當地方使抗告人得知悉寄存送達之事實，反係抗告人主動向承辦書記官詢問後，始知悉原審判決之正本已受寄存送達之事實，抗告人更於106年
4月23日始於住所之信箱內收受郵務機關之通知書，顯見郵務機關確實未於106年3月2日製作送達通知書並黏貼於抗告人住所之門首，其所為之寄存送達並非適法，即不能認原審判決之正本已於000年0月00日生合法送達之效力。為此，爰依法提起抗告，聲明請求廢棄原裁定。
二、原審裁定駁回抗告人上訴，無非以：本件第一審判決因不能依民事訴訟法第136條第1項之規定送達予抗告人，乃依同法第138條第1項之規定，於106年3月2日寄存於高雄市政府警察局楠梓分局翠屏派出所，是本件上訴期間自寄存之日起，經10日發生效力後，並扣除在途期間，抗告人應於10
6年4月10日前提起上訴。而抗告人卻遲至同年月25日始行提起上訴，依上說明，業已逾期，自應予以駁回等語，為其論據。
三、按送達，由法院書記官交執達員或郵政機關行之，由郵政機關行送達者，以郵差為送達人。又送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所行之，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。送達住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。不能依前揭規定行送達者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟第124條第1項、第136條、第137條第1項、第138條第1、2項亦有明定。經查，本件第一審判決由中華郵政股份有限公司左營郵局對抗告人位於高雄市○○區○○○路○○○○號3樓之住所為送達後，因於106年2月24日、同年3月1日二次投遞未果，不能依照民事訴訟法第136條及第137條為送達，而改寄存送達於高雄市政府警察局楠梓分局翠屏派出所，在寄存之前，投遞人員已按規定製作送達證書二份，一份黏貼於應受送達人住所門首，另一份投入該送達處所之信箱或適當位置，有該送達證書、中華郵政股份有限公司高雄郵局郵務科
106年6月29日高郵字第1060000007號函等在卷可憑（見原審卷第68頁、本院卷第23頁）。抗告人雖主張投遞人員未依民事訴訟法第138條規定製作送達通知書黏貼於其住所門首及信箱或其他適當位置，然為中華郵政股份有限公司高雄郵局郵務科以前揭函文否認，抗告人復未能另行舉證其主張事由為真正，自難認其主張為真。抗告人於106年4月25日提起上訴，然因系爭判決已於106年3月2日寄存送達，自寄存之日起經10日發生效力，據此計算20日之上訴不變期間，並扣除8日之在途期間，本件上訴期間應於106年4月10日屆滿，是抗告人至遲應於106年4月10日前提出上訴，始為合法等情，有本院送達證書、上訴狀等件附卷可稽（原審卷第68、72至74頁），足見系爭判決之送達業已合於法律之規定而發生送達之效力，然抗告人遲至106年4月25日方提起上訴，已逾法定上訴期間，原審以抗告人上訴逾期，裁定駁回上訴，於法無違，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年7月28日
民事第一庭審判長法官潘快
法官陳怡先法官張瑞德正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國106年7月28日
書記官張彩霞