裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第776號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第776號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁雪芬上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院100年度簡上字第505號，中華民國100年12月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第9182號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁雪芬意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之按摩油壹瓶及消費清單壹紙均沒收。
事實
一、丁雪芬係址設桃園縣○○鄉○○路○段○○號「晶典養生館」負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意，於民國100年3月1日起，僱用 陳木蘭 等指油壓服務小姐，從事按摩及半套性服務（所謂半套，係指以手撫摸客人之生殖器直至射精為止），按摩每2小時新臺幣（下同）1,000元，由小姐收取600元，餘歸店家所有，半套性服務則為500元，全由小姐收取之方式牟利。嗣於100年3月11日下午4時45分許，被告引領喬裝男客之桃園縣政府警察局蘆竹分局南竹派出所警員 陳鴻仁 至該店5號包廂，並媒介陳木蘭至該包廂為陳鴻仁按摩。俟陳木蘭按摩1小時後，主動撫摸陳鴻仁生殖器旁，並表示可以撫摸生殖器官直至射精，陳鴻仁隨即表明身分而當場查獲，並扣得潤滑油1瓶及消費清單1紙。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告丁雪芬及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁雪芬固坦承有於上開時地在「晶典養生館」擔任負責人，並媒介陳木蘭為陳鴻仁按摩之事實，惟矢口否認有何意圖使女子為猥褻之行為，而媒介以營利之犯行，辯稱：伊並不知小姐與男客進行半套性交易之猥褻行為，因店內有規定不得從事半套性交易服務云云。經查：
(一)證人即員警陳鴻仁於原審中證稱：當天伊穿便衣喬裝進入該店消費，是被告出來跟伊接洽，被告告知伊2小時1千元，並問有沒有認識的，伊說沒有，被告就直接帶伊進去1樓包廂裡面，包廂沒有木門也沒有拉門，只有門簾，每間獨立，均以門簾隔起來，嗣由服務小姐陳木蘭為伊進行全身性的指、油壓，按摩中小姐一直無意碰觸伊生殖器，約1個小時後，小姐問伊想要嗎？並表明要幫伊用出來，伊問多少錢，小姐說500元，這500元不用給店家，是她自己的小費，伊答應小姐後，先打電話給外面支援的警力，之後伊躺下，小姐就一直摸伊鼠蹊部到生殖器附近，待小姐脫伊褲子欲碰觸生殖器時，伊即表明身分等語明確（見原審卷第42頁至第50頁），並有扣案之消費清單1紙及按摩油1瓶為證，復有陳鴻仁出具之職務報告、桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局蘆竹分局南竹派出所實施臨檢紀錄表、現場照片12張等（見偵查卷第10頁至第23頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
(二)雖證人陳木蘭於原審審理時證稱：伊那天沒有幫客人做半套服務，丁雪芬也沒有要我們去幫客人做半套，丁雪芬接手那家店時，有講過店裡禁止做半套，有說如果在店內幫客人做半套或跟客人發生性關係的話，一律開除並罰款1萬元；伊之前在通化街夜市幫人家擺攤賣甜不辣，伊從大陸回來沒工作，朋友介紹伊到店裡工作，伊朋友做看護，認識店裡小姐 高子華 ，伊於100年2月21日跟老闆娘應徵上班，不是跟丁雪芬應徵，老闆叫什麼名字伊不知道，伊認識 付木英 ，因付木英經常在店內進出，可能是店內老闆，當時會計是一個胖胖的男生，後來沒有做了；應徵時老闆不是被告，伊也不是跟老闆應徵，老闆是女的會計是男的，去應徵時是一個男生在那裡，第一天去伊不知道老闆是誰；伊到店內工作前不會按摩，是同事之間教的，從伊21號上班，學10天，至3月初開始幫客人按摩，按2個小時1,200元，被告是店裡會計，薪水1個月領1次，查獲那時還沒有領過薪水等語（見原審卷第28頁反面至第33頁），就其是否知悉該店老闆為何人乙節，或稱不知道，或稱付木英，就其係向何人應徵乙節，先稱是跟老闆付木英，後稱不是向老闆應徵，當時是一個男會計在那裡，就被告向其言明禁止員工為客人從事「半套」性服務或與客人性交之時間，或稱係於100年3月被告承接「晶典養生館」時（見原審卷第28頁反面），或稱係於100年2月21日其應徵時（見原審卷第30頁反面），前後證述多有矛盾不一之處，且證人陳木蘭證述其向何人應徵、何日到職、訓練多久始能正式上工，應徵當時會計為男性等情亦與被告所稱係伊面試陳木蘭，大約在3月初來的，教了3天才正式上工，伊自99年10月起即擔任該店會計等語歧異（見原審卷第15頁正反面、第17頁正反面），則證人陳木蘭上開所言是否可信，已有可疑。考以陳鴻仁既任職於桃園縣政府警察局蘆竹分局南竹派出所，有犯罪偵查權限及行使臨檢職權，本須依法執行公權力，非法為之，不惟有受內部行政懲戒之虞，若無故入人罪更有受刑事訴追及處罰之可能，尚無須虛編杜撰不實之臨檢情節，由此可見證人陳鴻仁所證前情應值採信。反觀原審質之證人陳木蘭稱：「（妳剛剛說，妳沒有跟警察從事半套？）沒有」，「（那為何警察說妳那天有跟他說可以從事半套500元？）因為我剛剛去也不知道裡面的行情，有聽人家說什麼什麼，我對這個行業有點好奇，我不知道他是警察，我當他是客人互相聊天，這樣聊起的」，「（所以妳是怎麼跟他聊？）我問他說『先生你第1次來我們店嗎』他說『是』，我問說「那你之前在哪裡』他說『在前面的越南店』，我說『越南店有給你什麼服務』，我想說我要做這行，我就要瞭解這行，我就問他什麼叫半套，結果我不知道什麼叫半套，問他什麼叫半套、什麼叫全套，我剛進這行我怎麼知道什麼叫半套、什麼叫全套，就這樣聊」等語（見原審卷第31頁正反面），辯稱其並無告知陳鴻仁「半套」性服務500元，係其與陳鴻仁聊天詢問前面越南店提供之服務，經陳鴻仁稱係提供「半套」，其初入行，不解意義，詢問陳鴻仁何謂「半套」、「全套」，經陳鴻仁為其詳細解說之云云，然依其於臨檢當日根本不解「半套」、「全套」意義之認知，顯然與其言之鑿鑿，或其前往養生館應徵時，或被告承接養生館時，被告有言明養生館內不可從事「半套」性服務或與客人性交，若有違反將慘遭罰1萬元並解職之處罰，陳木蘭理應明瞭「半套」意義為何之情狀，不相契合，遑論若真有罰則存在，以養生館內違規從事「半套」行為之後果極為嚴重，足令解職，兼衡陳木蘭因甫入行，既曉可向他人探問「半套」為何，又豈有初於被告三令五申不得從事「半套」行為或與客人性交之工作規則當下，不向被告探明詢問所稱嚴厲處罰之「半套」行為究係為何？或被告為求制訂之工作規則徹底執行，又豈有不向初來乍到，不懂人事之陳木蘭詳為說明「半套」等行內話為何？或陳木蘭向其他任職小姐學習按摩技術時，亦可藉機詢問「半套」之意為何？綜上以觀，證人陳木蘭所辯未提供陳鴻仁「半套」性服務，係因不解「半套」之意遂以之為與陳鴻仁聊天內容各情，顯然自相矛盾，悖於常情，可信性極低，而證人陳鴻仁所證陳木蘭當下確有欲提供「半套」性服務之猥褻行為應屬真實，較可採信。
(三)被告雖以前揭情詞置辯，惟據被告與證人陳鴻仁、陳木蘭均證述「晶典養生館」內之包廂僅以門簾相隔，無法上鎖等情，亦有現場照片（見偵查卷第22頁上方照片）可按，且被告於原審自承平日會故意走動，進去巡一巡等語（見原審卷第16頁反面），證人陳鴻仁於原審亦證述：在包廂內消費期間可以聽到外面有人走動之聲音，但因不是趴著就是躺著，無法直接見到被告有無進入包廂內等語（見原審卷第42頁反面），則以該包廂隱密性甚低，僅以門簾相隔，被告僅需於走道上巡視，即可聽聞包廂內之聲響，稍拉門簾一角亦可查知包廂內之情形，又客人若經服務小姐提供「半套」性服務射精後，擦拭用之衛生紙或毛巾亦須經人處理、清洗，被告實無可能不知有小姐於包廂內從事「半套」性服務之行為。再者，證人陳木蘭於應徵之前，並無從事按摩工作之經驗，而是到職後由店內其他小姐教導按摩技術，始於3月初開始從事按摩服務，已如前述，是證人陳木蘭於3月11日為警查獲時，僅正式服務10日左右，對於按摩工作應當尚未嫻熟，更遑論如何藉按摩之名行半套性服務之實，況依證人陳木蘭所述其當時還未領過薪資，倘非獲得被告同意，其何有可能僅為賺取區區5百元之小費，甘冒極易遭被告察覺違規而被罰1萬元並開除之風險，提供陳鴻仁半套性交易，足見被告辯稱店內不允許小姐從事性交易服務，其亦不知有小姐於包廂內提供半套性交易服務云云，應屬事後卸責之詞，無可採信。
(四)至證人陳鴻仁雖證稱陳木蘭告知半套性服務之費用500元是自己的小費，無庸支付店家等語，然審酌客人若欲來店消費半套性服務，除需支付500元費用外，尚需支付全身按摩費用，並由被告與店內小姐4、6分帳，而店內小姐若以提供半套性服務吸引客人，導致來店客人增多，相對被告得抽取費用亦隨之增加，可獲取更高營利，被告自得以媒介店內小姐為客人提供半套性服務，不抽取500元費用，以激勵店內小姐藉此吸引客人消費之方式營利，尚難以證人陳鴻仁上開證述認定被告並無營利意圖。
(五)綜上所述，互核以參，被告所辯皆不足採信，本件事證明確，被告意圖使女子為猥褻之行為，而媒介以營利之犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子為猥褻之行為，而媒介以營利之罪。又按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為即已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院94年台上字第4567號裁判要旨參照）。是證人陳木蘭雖尚未與被告媒介之員警陳鴻仁為猥褻之性交易行為，仍無礙於上開犯行之成立。原審不察，遽採被告之辯解而為無罪之諭知，容有未洽。公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經營按摩營利事業，不思正派經營，卻媒介女子與他人從事性交易，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀；並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪後猶飾詞狡辯，兼衡被告並無前科，素行尚可，此有本院被告前案紀錄表附卷可按等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之按摩油1瓶、消費清單1紙，經被告於警詢供稱概屬「晶典養生館」店內之物（見偵查卷第
8頁反面），而被告既為「晶典養生館」之現場及實際負責人，堪認上開扣案物品均係其所有而供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如
主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林初枝中華民國101年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。