最高行政法院92年度判字第1385號判決

裁判字號：最高行政法院92年判字第1385號判決

裁判日期：民國92年10月16日

裁判案由：營業稅

最高行政法院判決九十二年度判字第一三八五號
上訴人富喬建設開發股份有限公司代表人曾調在被上訴人財政部臺灣省北區國稅局（承受原臺北縣政府稅捐稽徵處業務）代表人 林吉昌 右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十一年七月八日臺北高等行政法院九十年度訴字第一九九三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：一、原判決以臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第三六三五、一三四九○號起訴書及該案卷內證人之調查筆錄，認 東喜 營造股份有限公司（下稱東喜公司）係一無實際從事營造工程業務，專以出借牌照收取借牌費之公司。惟上開起訴起事實業經臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二八五號刑事判決諭知被告無罪，且經臺灣高等法院九十年度上訴字第五一四號判決駁回檢察官上訴。是原判決以經判決無罪之起訴書內容而認東喜公司等為專以出借牌照收取借牌費之公司，繼而認上訴人未依規定取得憑證，其認定事實違反證據法則。二、原判決以證人 謝吉琳 等於調查局之筆錄而認東喜公司未實際承包工程，僅收取借牌費；然對上訴人主張謝吉琳等於刑事法院審理中均否認其於調查局所作筆錄之真實性並請求調閱該刑事案全卷，則以行政處分不受刑事判決見解拘束為由，認無調閱之必要，除不適用行政訴訟法第一百七十六條準用民事訴訟法第二百八十六條前段之規定，更有違證據價值禁止預斷之證據法則。三、原判決認上訴人於八十二年七月至八十三年十二月間取得東喜公司開立之發票金額新臺幣（下同）一○二、二九三、○○○元，作為進項憑證，申報扣抵營業五、一一四、六四九元，惟依卷內所附上訴人支付東喜公司之貨款計一○七、四○七、一二九元，原判決認定上訴人違章金額與卷證資料不符，判決理由矛盾，當然違背法令。四、被上訴人及原判決均認上訴人並無逃漏稅款之情事，則依司法院釋字第三三七號解釋，上訴人自無須補繳稅款或處罰鍰，是原判決認原處分與司法院釋字第三三七號解釋無違，顯然有誤，請廢棄原判決並撤銷一再訴願決定及原處分等語。被上訴人則以：一、依據東喜公司負責人謝吉琳等之調查筆錄可知，東喜公司從未接過任何工程施工，亦無僱用工人或機器設備，實際上是由東喜公司業務實際負責人 吳麗惠 等人與建設公司或個人起造業主簽訂工程合約，收取借牌費，而實際施作工程是建設公司或個人起造業主。雖臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二八五號刑事判決該案被告謝吉琳等無罪，復經臺灣高等法院九十年度上訴字第五一四號刑事判決駁回檢察官之上訴，惟刑事判決係以是否構成刑事罪為立論，與應否補稅及處行政罰，構成要件各不相同，本案自不受該刑事判決見解之拘束。二、東喜公司負責承造訴外人百芳建設有限公司之「陶然居」集合住宅乙案，嗣因該公司無施作地下室開挖所須「連續壁」工程之能力，遂由無營造廠資格之汶芳實業有限公司承包施作，謝吉琳、 蔣觀復 亦因此而涉有偽造文書情事，並經臺灣板橋地方法院八十八年易字第二三七七號刑事判決有期徒刑七月在案，益證領有甲等營造廠照之東喜公司，並無承包工程之事實與能力，而係專以出借牌照收取借牌費之公司。三、上訴人所支付價款中，八十二年七月五日至八十三年一月十六日係以現金支付，計有十三筆，均超過一百萬元以上，其中單筆金額達五百萬元以上者有二筆，單筆超過四百萬元者有五筆，顯與交易常情未合；八十三年三月四日至八十三年十二月二十日係以支票支付，惟支票提示兌現人均非東喜公司，除ＣＱ三九九二四七號支票係上訴人之負責人曾調在兌領，其他支票提示兌領人均為 李子文 ，是上訴人主張確有向東喜公司進貨並支付貨款乙節，尚難採信。四、上訴人於八十二年七月至八十三年十二月間興建系爭工程，取得非實際交易對象東喜公司所開立之發票金額計一○二、二九三、○○○元，作為進項憑證，申報扣抵營業稅五、一一四、六四九元，被上訴人依營業稅法第十九條第一項第一款、稅捐稽徵法第四十四條規定及財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號及八十四年五月二十三日台財稅第000000000號函釋意旨，除追補稅款五、一一四、六四九元外，並處以罰鍰五、一一四、六四九元，並無違誤等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：依據東喜公司負責人謝吉琳等之調查筆錄可知，東喜公司從未接過任何工程施工，亦無僱用工人或機器設備，實際上是由東喜公司業務實際負責人吳麗惠等人與建設公司或個人起造業主簽訂工程合約，收取借牌費，而實際施作工程是建設公司或個人起造業主。雖臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二八五號刑事判決該案被告謝吉琳等無罪，惟刑事判決係以是否構成刑事罪為立論，與應否補稅及處行政罰，構成要件各不相同，原審法院自不受該刑事判決見解之拘束。又東喜公司負責承造訴外人百芳建設有限公司之「陶然居」集合住宅乙案，嗣因該公司無施作地下室開挖所須「連續壁」工程之能力，遂由無營造廠資格之汶芳實業有限公司承包施作，謝吉琳、蔣觀復亦因此而涉有偽造文書情事，並經臺灣板橋地方法院八十八年易字第二三七七號刑事判決有期徒刑七月在案，益證領有甲等營造廠照之東喜公司，並無承包工程之事實與能力，而係專以出借牌照收取借牌費之公司。再者，上訴人所支付價款中，八十二年七月五日至八十三年一月十六日係以現金支付，計有十三筆，均超過一百萬元以上，其中單筆金額達五百萬元以上者有二筆，單筆超過四百萬元者有五筆，顯與交易常情未合；八十三年三月四日至八十三年十二月二十日係以支票支付，惟支票提示兌現人均非東喜公司，除ＣＱ三九九二四七號支票係上訴人之負責人曾調在兌領，其他支票提示兌領人均為李子文，是上訴人主張確有向其進貨並支付貨款乙節，尚難採信。從而，上訴人於八十二年七月至八十三年十二月間興建系爭工程，取得非實際交易對象東喜公司所開立之發票金額計一○二、二九三、○○○元，作為進項憑證，申報扣抵營業稅五、一一四、六四九元，被上訴人依營業稅法第十九條第一項第一款、稅捐稽徵法第四十四條規定，除追補稅款五、一一四、六四九元及並處以罰鍰五、一一四、六四九元，經核並無不合，一再訴願決定遞予以維持，亦無違誤，爰判決駁回上訴人於原審之訴。
本院按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。．．．」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。．．．」營業稅法第十五條第一項、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款分別定有明文。次按「為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件．．．㈡取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：⒈無進貨事實者．．．⒉有進貨事實者：⑴．．．⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。．．．」「營業人取得出借牌照營造廠商開立之發票案件，應依左列規定辦理：⒈建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二㈡⒉規定辦理，即除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰外，得免依營業稅法第五十一條第五款規定處漏稅罰。」分別為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二㈡⒉及八十四年五月二十三日台財稅第000000000號函釋在案，核與司法院釋字第三三七號解釋意旨無違，應予適用。再按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證，未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」亦為稅捐稽徵法第四十四條所明定。本件依據東喜公司負責人謝吉琳等之調查筆錄可知，東喜公司從未接過任何工程施工，亦無僱用工人或機器設備，實際上是由東喜公司業務實際負責人吳麗惠等人與建設公司或個人起造業主簽訂工程合約，收取借牌費，而實際施作工程是建設公司或個人起造業主。雖臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二八五號判決該案被告謝吉琳等無罪，復經臺灣高等法院九十年度上訴字第五一四號判決駁回檢察官之上訴，惟刑事判決係以是否構成刑事罪為立論，與應否補稅及處行政罰，構成要件各不相同，本案自不受該刑事判決見解之拘束。況東喜公司負責承造訴外人百芳建設有限公司之「陶然居」集合住宅乙案，嗣因該公司無施作地下室開挖所須「連續壁」工程之能力，遂由無營造廠資格之汶芳實業有限公司承包施作，謝吉琳、蔣觀復亦因此而涉有偽造文書情事，並經臺灣板橋地方法院八十八年易字第二三七七號刑事判決有期徒刑七月在案，益證領有甲等營造廠照之東喜公司，並無承包工程之事實與能力，而係專以出借牌照收取借牌費之公司，要屬明確。查上訴人所支付價款中，八十二年七月五日至八十三年一月十六日係以現金支付，計有十三筆，均超過一百萬元以上，其中單筆金額達五百萬元以上者有二筆，單筆超過四百萬元者有五筆，顯與交易常情未合；八十三年三月四日至八十三年十二月二十日係以支票支付，惟支票提示兌現人均非東喜公司，除ＣＱ三九九二四七號支票係上訴人之負責人曾調在兌領，其他支票提示兌領人均為李子文，是上訴人主張確有向東喜公司進貨並支付貨款云云，尚難憑取。上訴人既於八十二年七月至八十三年十二月間興建系爭工程，取得非實際交易對象東喜公司所開立之發票金額計一○二、二九三、○○○元，作為進項憑證，申報扣抵營業稅五、一一四、六四九元，被上訴人依營業稅法第十九條第一項第一款、稅捐稽徵法第四十四條規定及財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號及八十四年五月二十三日台財稅第000000000號函釋意旨，除追補稅款五、一一四、六四九元外，並處以罰鍰五、一一四、六四九元，洵非無據。原判決因而駁回上訴於原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，徒就原審法院認定事實，證據取捨及適用法律之職權行使，指摘原判決違反證據法則及判決理由矛盾，並主張依司法院釋字第三三七號解釋本件不應補稅及罰鍰云云，衡屬其個人主觀之法律見解，難予憑取，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月十六日
最高行政法院第五庭
審判長法官徐樹海
法官廖宏明法官鄭淑貞法官林家惠法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十二年十月十六日