裁判字號：最高行政法院92年判字第1399號判決
裁判日期：民國92年10月16日
裁判案由：就業服務法
最高行政法院判決九十二年度判字第一三九九號
原告乙○○被告行政院勞工委員會代表人甲○右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國八十九年八月十六日台八十九訴字第二四四四七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告係美國籍外國人，其擬在我國境內餐廳或飯店從事洗碗、端盤子、打掃、內部整理等清潔工作，於八十八年十月二十六日向被告申請核發開放式工作許可證。案經被告於八十八年十一月五日以台八十八勞職外字第○九○五四三○號函復不予許可，原告不服，提起訴願，旋以逾三個月未為訴願決定，逕提起再訴願。復以逾三個月未為再訴願決定，提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、就業服務法之主管機關既然是勞工委員會，該會應該對特殊工作許可申請案有特殊許可的方式，否則達土生土長的洋女婿子女無法申請自由工作權，即有損人性尊嚴之最高價值性。又目前台中之餐飲業者、旅館業者、KTV業者、等等亦常常找不到職員。既然原告已年滿二十歲以上，在臺灣土生土長，又有中華民國籍母親要養，原告準備去擔任這一類的工作，對國家經濟發展有幫助，對中華民國國民工作權和勞動條件並無不利影響、對社會安定亦無損害。二、查原告的情況、能力與學歷不符合就業服務法第四十三條任何一款。如此，雇主無管道提出申請。原告只好親自向就業服務法主管機關行政院勞工委員會提出工作許可證之申請。依該委員會之行政裁量權，應該是可以給予同意與許可的。三、在中華民國，訴願是人民的基本權利，憲法第十六條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」訴願法第一條重申，人民有權利提起訴願。而中華民國境內之「人民」亦包括外國人。凡僑居中華民國的外國人或外國法人，因中華民國行政機關的行政處分致損害其權利或利益時，除法令別有規定外，也有權提起訴願。司法院院字第三六三○號解釋說：「抗敵戰爭結束後，敵僑不服行政機關之處分，提起訴願，法令上既未加以限制，即非無訴願之權」。查行政法院五十六年度判字第二一八號判例：「人民提起訴願，需以官署之處分致損害其權利或利益為前提。所謂損害其權利或利益，意指原處分所生具體的效果，致損害其確實得權利或利益而言。」四、眾所週知，外國人在中華民國停留或居留期問，不得違反中華民國法律。既然外國人必須遵守中華民國法律，理應受中華民國憲法之保障。中華民國憲法第十五條規定人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。第十六條規定人民有請願、訴願及訴訟之權。就原告個人之情形而言，就業服務法不允許原告自由地就業，係剝奪原告的生存權與工作權，因而嚴重違憲。同時，就業服務法不允許原告自由地就業，有損於人性尊嚴和國際互惠原則。五、中國傳統倫理觀念，是重視孝道，中華民國民法第一千零八十四條第一項明文規定，以強調國家法律重視孝道之旨，對於傳統倫理觀念及當代民法思潮兩俱兼顧。民法第七十二條又規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」被告八十八年十一月五日這麼一個處分，顯然違背了行政法上「倫理道德原則」。六、依被告目前的規定，成年洋女婿子女之人權利受到藐視，就業服務法規定雇主聘僱外國人在中華民國境內工作，除就業服務法有特別規定外，以第四十三條第一項所列九款之工作種類為限，故除法有明定者外，外國人不得在中華民國境內受聘僱從事工作。倘外國人係從事第四十三條第一款至第六款工作，依第四十四條第一項規定，應檢具有關文件向各目的事業主管機關申請許可，若聘僱外國人係從事第四十三條第一項第七款至第九款工作，依第四十五條規定，自應檢具有關文件向中央主管機關申請許可。然而對於在臺灣土生土長、年滿二十歲以上、並在此受教育的洋女婿子女而言，就業服務法並無特別條款允許其使用其他核准的方式來申請工作許可證。如此，原告在臺灣無法合法就業，也沒有收入，連維繫自身的生活都有困難，更別說要照顧、供養父母及報答父母的生眷之恩了。依此困境，原告認為就業服務法立法的結果，顯然違背行政法之倫理道德原則，同時，美國政府對於在美國境內土生土長、受教有之中華民國國民之子女，並無此種違反基本人權之限制，可見就業服務法限制洋女婿子女自由就業的規定，亦違反國際互惠原則。土生土長的洋女婿子女若要申請「開放式工作許可證」，應可得到特案許可。如此原告可以在臺灣地區自由的就業，免於被警察以「非法打工」之名義逮捕、收容、驅逐出境。對外國人的工作權，被告「特案許可」之情形很多。基於民法等法律條文之規定，原告之原申請案以「特案許可」的方式處理也是合理的。綜上所述，請判決撤銷原處分及一再訴願決定並令被告為適法之處分等語。
被告答辯意旨略謂：一、按就業服務法第四十二條（下稱本法）規定，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作，如外國人在中華民國境內從事本法第四十三條第一項第一款至第第六款之工作，依本法第四十四條第一項規定，應由雇主向各目的事業主管機關申請許可；從事本法第四十三條第一項第七款至第九款之工作，依本法第四十五條規定，則由雇主向本會申請許可。今查原告係持美國護照，且不具中華民國國籍，關於其在中華民國境內工作事宜，本應適用就業服務法相關規定辦理。而依本法第四十二條之規定，原告自應經雇主申請許可後方得在中華民國境內工作，今其未經雇主申請許可，而擬在中華民國境內工作，顯然違反本法第四十二條之規定，自非法所許可。關於外國人受聘僱得在中華民國境內從事工作之範圍，以本法第四十三條第一項所定為限，而其擬從事餐廳清潔工作，既非本法第四十三條第一項所列九款，亦非同條項第八款經本會指定之工作項目，於法自當不予許可，至其申請所謂﹁開放式工作證﹂乙節，由於依法本無核發﹁開放式工作證﹂之相關規定，故原告之請求自難許可，被告原處分於法尚無不符。二、雖原告訴稱被告前以八十八年十月三十日台八十八勞職外字第○○四五八五五號函准許國際友人及救災團體對中華民國人民提供救災勞務時，不以本法第四十二條相繩，此亦無法令之依據，其行政裁量權顯得逾越法律之規定，而目前臺中餐飲業者常找不到工作人員，由原告擔任此工作，對於中華民國經濟發展有幫助，且無不利影響，況依法原告對於父母亦有扶養義務，倘不予工作機會，如何扶養母親，此外，不予工作之機會，亦有違憲法之規定云云。惟查本法第四十二條所規定者，乃在避免外國人非法在我國境內工作，對於國民工作權、國家經濟發展、勞動條件及社會安定產生不利影響，而此次九二一大地震造成我國人民二千多人死亡及受傷、財物損失慘重後，國際友人及救災團體基於友誼及人道立場來台所從事者乃為緊急救助行為，與常態性在我國境內工作有異，自非得以本法第四十二條相繩。今原告所申請從事者既係在我國境內工作，自非得與九二一救災情形相提並論，則依本法第四十二條之規定，自非未經許可得在中華民國境內工作。又中華民國憲法所保障者乃為中華民國國民之基本權利，我國基於前開理由依憲法第十五條及第二十三條規定意旨制定就業服務法限制外國人在我國境內工作之種類及申請許可之規定，外國人自非得主張工作權受到侵害。況且原告所申請所謂﹁開放式工作證﹂既無法令依據，亦無前例可循，因此起訴主張應無理由，要無可採。綜上所述，請判決駁回原告之訴等語。
理由
一、按「為保障國民工作，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」為行為時就業服務法第四十一條所規定。又「外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」「雇主聘請外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以左列各款為限：一、專門性或技術性之工作。二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。三、公立或經立案之私立大專以上院校或外國僑民學校之教師。四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。五、運動教練或運動員。六、宗教、藝術及演藝工作。七、家庭幫傭。八、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。九、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要，經中央主管機關專案核定者。」「雇主聘僱左列外國人從事工作，得不受第四十三條第一項、第四十九條、第五十條、第五十二條及第五十四條第二項規定之限制，且免依第五十一條、第五十五條規定繳納就業安定費及保證金。一、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者。二、獲准居留之難民。三、獲准在中華民國境內連續受聘僱從事工作，居留滿五年，品行端正，且有住所者。」為同法第四十二條、第四十三條第一項及第四十八條第一項所規定。
二、原告起訴意旨詳如事實欄所載，要旨略稱：外國人在我國居留或停留期間須遵守我國法律，其工作權及生存權即應受保障，原告年滿二十歲，在臺灣出生成長，有中華民國國籍之母親須撫養，所欲從事之餐飲業、旅館業、KTV業亦常找不到職員，如准原告擔任該等工作，對國家經濟發展有幫助，亦無損中華民國國民之工作權與勞動條件，惟因外國人僅能從事就業服務法第四十三條規定之九種工作，且須雇主提出申請，原告之能力與學歷與該規定不符，致雇主無從提出申請，原告只好親自申請核發工作許可證，況被告有以行政裁量權同意外國人免申請工作許可證在臺工作之前例等語。
三、經查：㈠、原告係持美國護照，不具我國國籍，亦未具就業服務法第四十八條規定定身分，其欲在華工作，應依就業服務法第四十二條之規定，由其雇主向目的事業主管機關或該會申請許可後方得在我國境內工作，其工作項目以就業服務法第四十三條第一項第九款規定為限，原告擬從事餐廳清潔工作，非屬就業服務法第四十三條第一項所列第九款工作項目，而各目的事業主管機關對外國人在中華民國境內受聘僱工作，均需由其雇主向該管目的事業主管機關申請核發聘僱許可，並非核發開放式工作證。㈡、我國憲法所保障者為本國人民之基本權利，原告不具我國國籍，非中華民國國民，尚難與中華民國國民享有相同平等之基本權利與義務。又國際法上對境內外國人之待遇，係按國際法原則，以平等互惠之相互主義賦予外國人應有之地位、待遇，國家給予境內外國人之待遇除基本人權外，原則上國國內法自行規定。我國基於前開理由，依憲法第十五條及第二十三條規定意旨制定限制外國人在我國境內工作之種類及須申請許可之規定，外國人尚不得主張其工作權受到侵害。再者，依就業服務法第四十一條規定，為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。故對外國人來華工作採許可制，旨在保障本國國民工作權。因此，對外國籍勞工的引進，主要是一種補充國內勞動力不足的權宜性措施，以協助國內相關產業解決其勞工不足之問題，並強調引進外國籍勞工在不妨礙國人之就業權益、防範外籍勞工成為變相移民、避免外籍勞工造成社會問題及不得妨礙我國產業升級等四大前提為原則，採取限業限量引進外國籍勞工，係為落實就業服務法照顧本國人就業機會之立法目的。至於九二一大地震發生後，國際友人及救災團體基於友誼及人道立場來華從事救災之緊急救助行為，與常態性在我國境內工作有異，自非得以就業服務法第四十二條相繩，亦不得與九二一大地震之緊急救災行為之情形相提並論。原告所稱不予工作機會，有違憲法規定之詞，尚不足採。㈢、綜上所述，原告擬從事餐廳清潔工作，因非行為時就業服務法第四十三條第一項所列第九款，亦非同條項第八款經被告指定之工作項目，而且均需由其雇主申請目的事業主管機關核發聘雇許可，並無核發原告所稱「開放式工作證」之情事，被告否准原告之申請，與前揭規定尚無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分並無違誤，原告起訴意旨經核為無理由，應予駁回。
四、本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月十六日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官吳錦龍法官吳明鴻法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十二年十月三十一日