裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第391號刑事判決
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第391號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告呂𠡓𧯃被告張智鑫被告吳水枝共同選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師 陶德斌 律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28854號），本院決如下：
主文呂𠡓𧯃、張智鑫、吳水枝均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：(一)被告呂𠡓𧯃於民國92年2月1日起至97年11月30日止，擔任高雄市政府警察局交通警察大隊（下稱市警局交通大隊）第3組組長，負責第3組業務之推動及督導工作；被告張智鑫於92年初起迄今，擔任交通大隊第3組小隊長，負責逕行舉發小組業務的執行，並承辦「年度購置彩色負片及沖洗、掃瞄負片、沖印相片」採購案（下稱年度負片採購案）之規劃、設計及後續履約請款等業務；被告吳水枝於85、86年間起迄96年1月30日止，擔任交通大隊第
1組員警，負責交通大隊採購案之招、開標作業、驗收及廠商請款核銷等工作，渠等均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣張智鑫承辦交通大隊93年度負片採購案業務，變更固定桿測速照相系統沿用多年之高感度彩色負片規格，由原先之「EI/ISO/400/35mm/10
0呎」（下稱100呎負片）改為「EI/ISO/400/35mm/50呎」（下稱50呎負片），並經吳水枝於93年2月19日辦理招標公告，開標日期訂為93年3月5日。然因前開彩色負片規格變更，廠商日富資訊股份有限公司（下稱日富公司）負責人 劉正隆 於93年2月23日以投標疑義申覆書致函交通大隊詢問：「此次公告之高感度彩色負片之規格由原先100呎改為50呎，若廠商來不及訂貨，可否以100呎彩色軟片抵交？」，經張智鑫於同年月2日函覆日富公司並副知交通大隊第一組吳水枝：「得標廠商應依契約書及規格說明書之規定辦理，不得以他品替代。得標廠商於交貨時應依契約書及規格說明書規定提交標明與貨品相同批號之海關進口證明正本，以供查驗」；日富公司劉正隆復於開標日現場提出：「若得標廠商無法如期交貨，可否提供100呎免費供使用至完成50呎彩色軟片交貨為止」，亦經張智鑫答覆不可以，當日開標結果由愛發 照相館 得標，並於同年月15日簽約。嗣愛發照相館於93年4月9日依契約書規定初次送交50呎負片200卷，並經張智鑫先行清點無誤，報請交通大隊依規定驗收，再由吳水枝簽擬會同他組驗收，而於93年4月29日辦理正式驗收，由第3組組長呂𠡓𧯃擔任主驗人員，會同第2組不知情之呂春玲監驗、第1組吳水枝協驗、第3組張智鑫會驗。詎呂𠡓𧯃、張智鑫、吳水枝明知政府採購法第72條第1項規定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」，且契約書上第11條第1項第2款亦規定：「乙方逾規定期限尚未交貨或未按本契約書、規格說明書之規定交貨，又未遵限辦理更換、修改或覆驗仍不合格者，甲方得將本契約解除」，惟愛發照相館所檢附之進口報單、海關進口貨物稅繳納證明等相關資料均明載該批負片為100呎規格，竟共同基於對主管或監督事務，明知違背法令，直接圖取私人利益之意思聯絡，無視愛發照相館以每卷100呎負片裁剪為2卷50呎負片後予以混充，猶仍在驗收記錄不實勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」，予以驗收通過並准予愛發照相館請款，致愛發照相館免於貨品更換、修改、覆驗或解約之損失，交通大隊並依約陸續向愛發照相館採購負片共計3000卷，愛發照相館每卷負片則從中獲利約66.67元至90元不等（50呎負片進貨單價-100呎負片進貨單價/2），總計獲利約20萬元至27萬元。因認被告呂𠡓𧯃、張智鑫、吳水枝3人共犯貪污治罪條例第6條第1項第
4款之圖利罪嫌及刑法第213條之公務員登載不實文書罪嫌(起訴書漏載此法條)等語。(二)被告張智鑫明知前開交通大隊93年度負片採購案固限定高感度彩色負片為50呎規格，惟實際進貨及使用需求均係以100呎為主，猶仍於94年度負片採購案中，限定為50呎負片，並由吳水枝辦理招標事宜，於94年4月7日開標，嗣仍由愛發照相館得標，並於94年
4月25日簽約。嗣愛發照相館於94年5月5日依契約書規定初次送交50呎負片400卷，呂𠡓𧯃、張智鑫、吳水枝明知依政府採購法第71條規定：「機關辦理財物採購，應限期辦理驗收」，且契約書上第11條第2項規定：「廠商依機關通知各批負片進貨之日期、地點及規格、數量交貨，經點（驗）收合格後檢據結算付清」，竟基於對於主管事務圖利罪之犯意聯絡，經張智鑫清點愛發照相館所交付之負片後，未報請交通大隊依規定驗收，而逕由張智鑫於94年5月16日簽辦點驗符合規定，請准予辦理核銷之文稿，並由呂𠡓𧯃、吳水枝於文稿上未表意見予以核章，再經呈轉上級並會辦會計主任核章，而經交通大隊大隊長批可，致愛發照相館得以免於驗收而得請款並續行履約，交通大隊並依約陸續向愛發照相館採購負片共計2400卷（其中400卷負片實際即為50呎負片，其餘2000卷負片均係以100尺負片裁剪後違約交貨），愛發照相館從中總計獲利約13萬3340元至18萬元。因認被告呂𠡓𧯃、張智鑫、吳水枝3人共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院76年台上字第4986號、52年度台上字第1300號分別著有判例可資參照）。再按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，必以公務員之行為違背法令為前提，苟公務員之行為並無違背任何法令，即難以該罪相繩。
三、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引之被告以外之人之審判外陳述(含書面陳述)，檢察官、被告及辯護人審理期間均知悉係屬傳聞證據，但渠等於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之狀況，並無違法取得之情事，認以資為本案之證據為適當，故認均有證據能力。
四、檢察官認被告呂𠡓𧯃、張智鑫、吳水枝3人涉上開罪嫌，無非係以起訴書所載之各項證據為其論據。訊據被告呂𠡓𧯃、張智鑫、吳水枝固均坦承確有公訴意旨所稱之職務及辦理招標、驗收過程之事實，惟均堅決否認有何圖利犯行，被告張智鑫辯稱：93年度廠商依契約交貨時有質疑廠商，其提出之海關進口文件記載是100呎負片，與廠商送交的50呎負片不一樣，但廠商說招標上的規格說明書並沒有限定要以進口50呎的負片交貨，當時明知廠商是鑽漏洞，但因確實合於當時的規格說明書，自認理虧，且為了業務推動，所以就通過驗收；93年度使用50呎負片後，確實有同仁陸續反應使用情形不理想，但於94年度簽辦招標時，因業務繁忙，一時疏忽才以舊有底稿上簽，經上級簽准招標後才發現仍以50呎負片的需求辦理招標，嗣後廠商交貨，伊清點完畢後，直接簽會一組、會計部門，因會計部門認為依政府採購法規定這是10萬元以下的分批履約交貨，不必現場驗收，伊才直接簽准予核銷等語。被告呂𠡓𧯃辯稱：伊在驗收時只負責程序部分，經過會驗、協驗人員清點數量，看過海關進口證明，並且抽樣兩卷去路口測試拍照效果正常，規格、功能、品質、長度均符合規定，所以准予驗收；94年的部分因交貨的數額在10萬元以下，根據政府採購法施行細則第90條規定以書面憑證驗收即可，並無違背法令。被告吳水枝辯稱：93年度驗收時，有抽底片兩卷送到路口實施測照，功能、規格均符合，另進口報單證明是要證明底片期限是在合約規格內，且不是電影片，所以一開始沒有注意進口報單載明底片是100呎的部分，決標後規定廠商幾天內要把貨送來，都由業務單位確定規格無誤，再轉報給我們發包單位簽請相關單位驗收；94年度是因政府採購法規定10萬元以下由業務單位自行驗收，並無違背法令等語。
五、經查：
(一)、本件市警局交通大隊93年度負片採購案之投標須知第四
點載明：購置定製財物數量、規格、品質、成份如契約書及規格說明書；而該次採購案之規格說明書載明：一、高感度彩色負片：㈠、尺寸：35mm/50呎/卷裝。㈡感光度：EI/ISO/ASA/400度以上。(附甲方《即市警局交通大隊》指定之檢驗機關證明，如無法檢驗時，應附檢驗機關無法檢驗之文件及原廠或代理商包裝上之證明)㈢包裝：１外包裝：以紙盒包裝並印有負片型號、規格、尺寸、感光度及有效期限。２內包裝：⑴不透光盒。⑵負片軸之軸心需有凹槽，可供微電腦照相機使用；嗣後市警局交通大隊與愛發照相館簽訂之契約書第一點亦載明：購置物品名稱、規格：彩色負片及沖洗負片、相片，規格如說明書。此有高雄市政府警察局交通警察大隊購置彩色負片及沖洗負片、相片規格說明書(下稱規格說明書)，1紙、高雄市政府警察局交通警察大隊購置定製財物投標須知(下稱投標須知)1份、契約書1份附卷可參(見法務部調查局高雄市調查處卷《下稱高雄市調查處卷》第26、27~34頁)附卷可參。細觀上開規格說明書、投標須知及契約書之記載，確實並未要求得標業者必須以原本即係50呎長度、感光度：EI/ISO/ASA/400度以上之負片交付市警局交通大隊，僅要求得標業者交付㈠：35mm/50呎/卷裝。㈡感光度：EI/ISO/ASA/400度以上之負片，應堪認定。另據證人即本件得標業者 郭建志 於本院100年7月5日審理時證稱其是將進口100呎的負片改裝成每卷50呎的負片，另外訂製不透光的鐵盒及軸心，改裝好後即將2卷50呎的負片放在一個不透光鐵盒內，交付的負片規格都符合規格說明書，也有提出進口報單證明文件，有效期限部分從進口時原本的不透光鐵盒上標籤上可以看出來，其將該標籤撕下，再黏在新的不透光鐵盒上，交貨時張小隊長有質疑交貨的規格與進口報單所載規格不符，但是伊認為規格說明書上並沒有要求進口時原本的長度就是50呎，也沒有說不可以改裝，所以伊比較有理等語(見本院卷第85~91頁)，而證人郭建志亦當庭提出其改裝後之每卷50呎的負片軸心2個、不透光包裝鐵盒及黏在該不透光鐵盒上之標籤供本院查扣，查該黏在該不透光鐵盒上之標籤上載明：「FUJICOLORSUPERIA400COLORNEGATIVEFILMISO400/2735mm/30.5M/(100ft)USEBEFORE0000-00000SP40043PSP30.5M1」等字樣，亦與證人郭建志當初提供市警局交通大隊查驗之進口報單上之記載(FUJICOLORSUPERIA400135/100FTWITHSPOOL)相符，此有進口報單及前揭標籤紙影本在卷可稽(見高雄市調查處卷第59頁、本院卷第100頁)，足見其所述非虛。至於，證人郭建志於本院審理時證稱其交貨時另以大紙盒包裝不透光之鐵盒，紙盒包裝上並無印有負片型號、規格、尺寸、感光度及有效期限等語(見本院卷第88頁反面)，固與前揭規格說明書不符，然本件採購案之標的物為負片，其主要功能著重在感光度、有效期限，此經證人郭建志於本院審理時證述明確(見本院卷第90頁)，亦為公眾週知之事實，而證人郭建志將100呎負片改裝為50呎負片交貨時，業將進口時原本的不透光鐵盒上之標籤撕下，黏在新的不透光鐵盒上，可以從該標籤上看出有效期限，亦有提出進口報單證明文件等情，均如前述，是縱證人郭建志交貨之時，並未依規格說明書所載以印有印有負片型號、規格、尺寸、感光度及有效期限之紙盒包裝所交付之負片，實不影響其交付之負片之規格、品質、成份，是尚難執此而謂被告3人之前揭驗收紀錄有違反政府採購法第72條第1項之規定。
依上說明，本件得標業者郭建志交付與市警局交通大隊之負片，確與市警局交通大隊招標時所附之規格說明書所示之物品相符。從而，被告呂𠡓𧯃、張智鑫、吳水枝3人在驗收記錄勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」，予以驗收通過並准予愛發照相館請款，且交通大隊並依約陸續向愛發照相館採購負片共計3000卷等情，實難認有違反政府採購法第72條第1項規定之情事，其3人所為自與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件有間，難以該罪相繩。至於，檢察官所舉之「高雄市政府警察局交通大隊投標疑義申覆書、高雄市政府警察局交通警察大隊93年3月2日高市警交三字第0930002
701號函、日富公司93日字第001號函、高雄市政府警察局交通警察大隊93年3月15日高市警交三字第0930003
329號函」(見高雄市調查處卷第51~54頁)，故得以證明：「得標廠商應依契約書及規格說明書之規定，以50呎彩色負片交貨，不得以他品替代之事實」，然本院前已認定本件得標業者郭建志交付與市警局交通大隊之負片，確與市警局交通大隊招標時所附之規格說明書所示之物品相符，是上開證據亦不足以認定被告3人確有涉犯圖利罪之事實。末查，起訴書犯罪事實欄二載明被告3人在驗收記錄不實勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」等語明確，雖起訴書之證據並所犯法條欄並未記載被告3人涉犯刑法第213條公務員登載不實文書罪，然本院認犯罪事實欄實既已記載被告3人之上開行為明確，已發生起訴之效力，本院自應就此部分加以審判。然查，依前述說明，本件得標業者郭建志交付與市警局交通大隊之負片，確與市警局交通大隊招標時所附之規格說明書所示之物品相符。從而，被告呂𠡓𧯃、張智鑫、吳水枝3人在驗收記錄勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」之行為，其勾選之內容既與事實相符，自亦無成立刑法第刑法第213條公務員登載不實文書罪之餘地。
(二)、本件市警局交通大隊94年度負片採購案由愛發照相館得
標，並於94年4月25日簽約，嗣愛發照相館於94年5月5日依契約書規定初次送交50呎負片400卷，經張智鑫於94年5月16日簽辦點驗符合規定，請准予辦理核銷之文稿，並由呂𠡓𧯃、吳水枝分別於同日、翌(17)日在文稿上未表意見予以核章，再經呈轉上級並會辦會計主任核章，而經交通大隊大隊長批可，致愛發照相館得以免於驗收而得請款並續行履約等情，固有被告張智鑫94年5月16日之簽呈在卷可按(見高雄市調查處卷第67頁)。然按，政府採購法施行細則第90條第1項規定：機關依本法第七十一條第一項規定辦理下列工程、財物採購之驗收，得由承辦採購單位備具書面憑證採書面驗收，免辦理現場查驗：四、分批或部分驗收，其驗收金額不逾公告金額十分之一。前項第四款情形於各批或全部驗收完成後，應將各批或全部驗收結果彙總填具結算驗收證明書。查前揭簽呈所擬請辦理核銷之金額共計新台幣29436元，其驗收金額不逾公告金額十分之一(新台幣10萬元)，此觀該簽呈內容可知，則依前揭政府採購法施行細則第90條第1之規定，採購單位依法本得以書面驗收方式，免辦理現場查驗，是被告呂𠡓𧯃、張智鑫、吳水枝3人顯無違反政府採購法第71條之規定。至於，起訴書犯罪事實欄三記載：「交通大隊並依約陸續向愛發照相館採購負片共計2400卷（其中400卷負片實際即為50呎負片，其餘2000卷負片均係以100尺負片裁剪後違約交貨）」等語，檢察官並未舉出(或主張)被告
3人有何違反法令之情事，其中所稱「其餘2000卷負片均係以100尺負片裁剪後違約交貨」等情，基於前述(一)之理由，亦難認被告3人有何違反法令之情事。再查，起訴書犯罪事實欄三載明：「被告張智鑫明知前開交通大隊93年度負片採購案固限定高感度彩色負片為50呎規格，惟實際進貨及使用需求均係以100呎為主，猶仍於94年度負片採購案中，限定為50呎負片」等語，固為被告張智鑫所不爭，核與證人 胡致文 於98年5月18日、98年2月8日分別於高雄市調查處及檢察事務官偵查中陳述之情節相符(見高雄市調查處卷第4、5頁、98年度偵字第28854號卷第33、34頁)，然檢察官並未舉出被告張智鑫究竟違反那條法令規定，況被告張智鑫究應採購50呎規格或100呎規格之負片，本有行政裁量之餘地，縱其採購過程稍有疏失，亦難據此即認其有何刑事責任。綜上所述，被告3人所為亦與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件有間，難以該罪相繩。
(三)、綜上所述，本件被告3人所辯情節應與事實相符，足堪
採信，而檢察官提出之其餘證據亦無法使本院形成被告3人確有涉犯圖利、公務員登載不實文書罪之有罪心證，基於「罪疑唯輕」之法則，即應為有利於被告3人之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告3人有何圖利、公務員登載不實文書之犯行。揆諸前揭說明，被告3人犯罪既屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國100年7月29日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官余銘軒法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月29日
書記官李文廣