裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年重訴字第122號民事判決
裁判日期：民國93年11月16日
裁判案由：異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決九十二年度重訴字第一二二號
原告庚○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
凃愛紳 律師送達代收人己○○被告第一商業銀行股份有限公司法定代理人壬○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師右當事人間異議之訴事件，本院於中華民國九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文確認原告所有坐落於 嘉義縣 ○○鎮○○○段下埤頭小段四一七地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五、同地段四一七之二地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五及同地段四一八地號土地所有權應有部分一二三一分之四六一，於民國八十三年十一月九日於嘉義縣大林地政事務所為被告設定本金最高限額新台幣一億元之抵押權不存在。
被告應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。添本院九十二年執字第五○三四號拍賣抵押物強制執行事件關於坐落於嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段四一七地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五、同地段四一七之二地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五及同地段四一八地號土地所有權應有部分一二三一分之四六一等三筆土地所為之執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）台灣嘉義地方法院九十二年執字第五○三四號拍賣抵押物強制執行事件關於坐落於嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段四一七地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五、同地段四一七之二地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五及同地段四一八地號土地所有權應有部分一二三一分之四六一等三筆土地所為之執行程序應予撤銷。
（二）確認原告所有坐落於嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段四一七地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五、同地段四一七之二地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五及同地段四一八地號土地所有權應有部分一二三一分之四六一，於民國八十三年十一月九日於嘉義縣大林地政事務所為被告設定本金最高限額新台幣（下同）一億元之抵押權不存在。
（三）被告應將第二項所示之抵押權設定登記予以塗銷。添
二、陳述：
（一）緣原告名下所有分別坐落於嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段四一七地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五、同地段四一七之二地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五、同地段四一八地號土地所有權應有部分一二三一分之四六一等三筆土地（下稱系爭土地），於民國八十三年十一月九日遭訴外人 林幼珍 （後更名為乙○○）擅以原告代理人身分為被告共同設定本金最高限額一億元之抵押權，以擔保被告對訴外人大堡興業股份有限公司（下稱大堡公司）享有之債權。於九十一年十月間，因大堡公司積欠被告八千九百零八萬元之借款清償期屆至，未獲清償，被告遂向鈞院聲請拍賣系爭土地，並於九十一年十月二十九日取得九十一年度拍字第七二三號裁定後，聲請強制執行。系爭抵押權之登記及被告聲請查封系爭土地之強制執行程序顯已妨害原告就系爭土地之所有權，原告自得依民法第七百六十七條中段規定，訴請確認系爭抵押權不存在、請求被告塗銷系爭抵押權登記，並請求撤銷系爭強制執行事件對系爭土地所為之強制執行程序。
（二）原告與大堡公司之負責人丙○○係親屬關係，因大堡公司之廠房設於嘉義縣○○鎮○○里○○路二一七之三號，與原告所有之系爭土地相毗鄰，大堡公司鑒於前開廠房空間不足，為便利貨車往來運輸，遂向原告長期租用系爭土地，原告雖設籍於台灣省嘉義縣，惟因故經常往返台灣、 阿根廷 之間，於八十三年七月份離境前夕，大堡公司以系爭土地需設置水電為由，要求原告交付土地所有權狀正本俾供辦理，當時原告不疑有他，於交付權狀後，即離開台灣。自八十三年十二月返台後至九十一年十月間，原告於台灣居住期間均未接獲任何關於系爭抵押權設定之通知，被告亦未曾與原告本人接洽，直至九十一年十一月初接獲鈞院九十一年度拍字第七二三號民事裁定，始知系爭土地已為被告設定高額抵押權，原告查明真相得知大堡公司明知未得原告同意，竟盜刻原告印章，趁原告出國期間，擅將系爭土地所有權狀交由公司負責人丙○○之兄嫂即林幼珍以原告代理人身分為被告設定本金一億元之最高限額抵押權，且綜觀系爭抵押權設定之相關資料更無原告本人之簽名、蓋章，故系爭抵押權設定既未經原告本人承認，自對原告不生效力。
（三）原告從未與訴外人甲○○○簽訂該紙分管契約書，亦未授權他人為之，該契約書上所載之「庚○○」簽名及印文均非真正。至於另紙存證信函，乃原告於九十一年十一月初接獲鈞院九十一年度拍字第七二三號民事裁定後，委由訴外人 劉榮村 律師代為撰擬，該存證信函之信封簽名非原告本人親簽，係劉榮村律師代為製作，為真正無訛，惟原告並未授權劉榮村律師撰擬分管契約書，單憑肉眼觀察二者簽名亦非同一，自不足據以推論系爭土地登記申請書及抵押權設定契約書上之印文係屬真正。
（四）原告曾於九十一年十一月十四日寄發嘉義中山路郵局第六七八號存證信函予被告說明原委，並於同年月二十九日接獲被告寄發之嘉義郵局第四三九八號存證信函，依該回函第三點「台端係擔保物提供人，非連帶保證人，故本行僅拍賣台端提供上述擔保之土地以清償本行債務」，原告似僅係抵押人而非連帶保證人，惟此與系爭抵押權設定資料之形式內容相悖，當時兩造尚未進入訴訟程序，被告僅憑原告之存證信函，即迅為前開回覆，顯與常情相悖。
實則，原告從未授權他人處理抵押權設定之相關事宜，更未同意擔任大堡公司之連帶保證人，亦未提供系爭土地作為抵押擔保，依被告前開行徑，再核證人戊○○證稱，申請書、設定契約書、公司執照、所有權人之身分證影本、所有權狀正本、權利內容變更、大林地政事務所的函文都是伊辦理的，上面的字跡也都是伊寫的，上面的印章都是大保公司的會計郭小姐交給伊的，又稱係被告委託伊的等語，前後以觀，足認被告就系爭抵押權設定過程及其瑕疵，知之甚詳。
三、證據：提出抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書、經濟部公司執照、臺灣嘉義地方法院九十一年度拍字第七二三號民事裁定、囑託查封登記函、入出國日期證明書、戶籍謄本、股份有限公司變更登記表、分管契約書、信封影本各一份、存證信函影本二份、土地登記謄本影本三份、民事判決影本五份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴均駁回。
二、陳述：
（一）查設定抵押權必須提供土地所有權狀、印章及戶籍謄本，原告已自承確實有交付土地所有權狀，惟辯稱該土地所有權狀之交付，係為辦理水電之申請等。然據被告向自來水股份有限公司第五區管理處查詢得知，申請水電僅需要
１、前後用戶印章，並共同申請之。２、繳付前用戶用水期間應繳各項費用之收據。３、申請書乙份。根本不需要土地所有權狀之正本；且系爭土地於八十二年三月十五日自前用戶辦理自來水之過戶，並未有八十三年十月間申請用水。另用電部分依據台灣電力股份有限公司嘉義區營業處嘉義字第九二一一○四六六號函表示：「二‥‥八十一年十月七日由大堡興業（股）公司單獨過戶（當時為表燈用電），並於八十一年十月二十八日增設為低壓電力用電（以上八十一年用電登記單因逾保存年限，業已銷燬，本處無法提供相關資料）。八十六年三月五日再增設為高壓電力用電，九十一年五月八日該戶會同過戶予『富仕登國際有限公司』迄今。」，由系爭土地之用電歷史可知，八十三年間已有水電，且並未有八十三年申請用電之記錄，此應為原告明知八十三年前已有水電，因此大堡公司自不可以此為藉口向原告詐騙取得土地所有權狀。再者，原告所有之系爭土地其上設有大堡興業股份有限公司廠房之警衛室及廠區之電動大門，與其它廠區連成一體，設立之初即與大堡興業股份有限公司使用共同之水電，並無獨立之建築物，因此當無需要由系爭土地之名義再申請水電，原告主張係因水電而交付土地所有權狀，顯違常理。又抵押權設定契約書上原告亦提供有其戶籍謄本，該戶籍謄本若非原告本人或經過其交付身分證影本授權第三人代理，則向民雄鄉戶政事務所亦無法申請戶籍謄本，且申請水電不需要戶籍謄本，原告若無同意為土地擔保人，何以會交付戶籍謄本及身分證影本，故原告應有授予訴外人林幼珍代理權，或至少有表見代理之事實。
（二）本件貸款之土地擔保中，原告印章之部分以肉眼觀察，與原告及訴外人甲○○○所簽立之分管契約書其上立約人「庚○○」之印文相同，該部分經法務部調查局鑑定通知書之鑑定結果「甲乙類印文與丙類印文經重疊及特徵比對，三者紋線大致相同，惟由於丙類印文印色不均勻，且又無印章實物可資參鑑，故難精確認定，本案依現有資料僅能研判甲、乙、丙三類印文有可能出自同一印章所蓋。」，鑑定結果雖無法百分之百確認，但經過重疊比對，三者之紋線大致相同，有較高的比率二者之出自相同的印章，再參酌該分管契約為原告私下與共有人甲○○○所簽立，對他人無任何利益可言，因此他人不可能偽造該分管契約，因此兩者顯為同一之印章。又該分管契約書上原告庚○○之簽名又與原告於九十一年十一月十四日所發出嘉義中山路郵局第六七八號存證信函之信封上「庚○○緘」中庚○○之筆跡相同，從而應足以推論分管契約書及土地登記申請書、抵押權設定契約書上之印章為真正，並非盜刻。
三、證據：提出分管契約書、存證信函及信封、授信批覆書、放款批覆書、授信申請書附表、放款申請書附表影本、戶籍謄本各一份、授信申請書、抵押權設定契約書影本各二份。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度執字第五○三四號執行案卷。理由
一、本件原告起訴主張：原告與大堡興業股份有限公司（下稱大堡公司）之負責人丙○○係親屬關係，因大堡公司之廠房設於嘉義縣○○鎮○○里○○路二一七之三號，與原告所有坐落於嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段四一七地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五、同地段四一七之二地號土地所有權應有部分二四六四分之三六五、同地段四一八地號土地所有權應有部分一二三一分之四六一等三筆土地（下稱系爭土地）相毗鄰，大堡公司鑒於前開廠房空間不足，為便利貨車往來運輸，遂向原告長期租用系爭土地，原告雖設籍於台灣省嘉義縣，惟因故經常往返台灣、阿根廷之間，於八十三年七月份離境前夕，大堡公司以系爭土地需設置水電為由，要求原告交付土地所有權狀正本俾供辦理。詎八十三年十一月九日遭訴外人林幼珍（後更名為乙○○）擅以原告代理人身分為被告共同設定本金最高限額一億元之抵押權，以擔保被告對訴外人大堡公司享有之債權。九十一年十月間，因大堡公司積欠被告八千九百零八萬元之借款清償期屆至，未獲清償，被告遂向鈞院聲請拍賣系爭土地，並於九十一年十月二十九日取得九十一年度拍字第七二三號裁定後，聲請強制執行。系爭抵押權之登記及被告聲請查封系爭土地之強制執行程序顯已妨害原告就系爭土地之所有權，原告自得依民法第七百六十七條中段規定，訴請確認系爭抵押權不存在、請求被告塗銷系爭抵押權登記，並請求撤銷系爭強制執行事件對系爭土地所為之強制執行程序。
二、被告則以：查設定抵押權必須提供土地所有權狀、印章及戶籍謄本，原告已自承確實有交付土地所有權狀，惟辯稱該土地所有權狀之交付，係為辦理水電之申請等。然據被告向自來水股份有限公司第五區管理處查詢得知，申請水電根本不需要土地所有權狀之正本；且系爭土地於八十二年三月十五日自前用戶辦理自來水之過戶，並未有八十三年十月間申請用水。又抵押權設定契約書上原告亦提供有其戶籍謄本，該戶籍謄本若非原告本人或經過其交付身分證影本授權第三人代理，則向民雄鄉戶政事務所亦無法申請戶籍謄本，且申請水電不需要戶籍謄本，原告若無同意為土地擔保人，何以會交付戶籍謄本及身分證影本，故原告應有授予訴外人林幼珍代理權，或至少有表見代理之事實。本件貸款之土地擔保中，原告印章之部分以肉眼觀察，與原告及訴外人甲○○○所簽立之分管契約書其上立約人「庚○○」之印文相同，從而應足以推論分管契約書及土地登記申請書、抵押權設定契約書上之印章為真正，並非盜刻等語資為抗辯。
三、原告主張系爭土地為原告所有，系爭土地於八十三年十一月九日由林幼珍以原告代理人身分為被告共同設定本金最高限額一億元之抵押權，以擔保被告對訴外人大堡公司享有之債權。於九十一年十月間，因大堡公司積欠被告八千九百零八萬元之借款清償期屆至，未獲清償，被告遂向本院聲請拍賣系爭土地，並於九十一年十月二十九日取得九十一年度拍字第七二三號裁定後，聲請強制執行，並由本院民事執行處以九十二年度民執字第五○三四號民事執行事件執行查封之強制執行程序等事實，業據其提出抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書、臺灣嘉義地方法院九十一年度拍字第七二三號民事裁定、囑託查封登記函影本各一份、土地登記謄本影本三份為證，且為被告所不爭執，復經本院調閱本院九十二年度執字第五○三四號執行案卷查明屬實，自堪信為真實。
四、茲本件所應審究者，為嘉義縣大林地政事務所八十三年十月二十八日林地登二字第○○○九五五號收件之土地建物登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上「庚○○」之印文，是否出自原告之印章？又原告交付系爭土地所有權狀之行為，就系爭土地設定抵押權之事實有無表見代理？兩造各執一詞，經查：
（一）按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第一百六十九條定有明文。又按不動產抵押權應由不動產所有人設定之，其由第三人設定者，則須經所有人同意或追認，始能認為有效（最高法院十八年上字第一八九九號、十八年上字第五七○號判例要旨參照），又表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（同院五十五年台上字第一○五四號判例要旨參照）。
（二）嘉義縣大林地政事務所八十三年十月二十八日林地登二字第○○○九五五號收件（抵押權追加設定，甲類）及同日林地登二字第○○○九五六號收件（抵押權內容變更登記，乙類）之土地建物登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上「庚○○」之印文，與被告所提出原告及訴外人甲○○○八十三年十月二十日所簽立之分管契約書（丙類），經本院送請法務部調查局鑑定「庚○○」之印文是否相同，其鑑定結果為「甲、乙類印文與丙類印文經重疊及特徵比對，三者紋線大致相同，惟由於丙類印文印色不均勻，且又無印章實物可資參鑑，故難精確認定，本案依現有資料僅能研判甲、乙、丙三類印文有可能出自同一印章所蓋。」，是嘉義縣大林地政事務所八十三年十月二十八日林地登二字第○○○九五五號收件（抵押權追加設定）及同日林地登二字第○○○九五六號收件（抵押權內容變更登記）之土地建物登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上「庚○○」之印文，與被告所提出分管契約中之印文，是否出自相同之印章所為，已難認定；況原告否認該分管契約之真正（見本院九十二年九月十八日言詞辯論筆錄），而該分管契約之當事人甲○○○已死亡，有被告提出之戶籍謄本一份在卷可參，被告復無法舉證證明該分管契約確為原告與訴外人甲○○○所簽定，則被告主張：從而應足以推論分管契約書及土地建物登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「庚○○」印文為真正，並非盜刻云云，實難作為有利被告之認定。
（三）又原告於七十三年九月二十日，在嘉義縣民雄鄉戶政事務所登記之印鑑章，顯與本件貸款之土地擔保證件中原告之印章不符，此亦有嘉義縣民雄鄉戶政事務所九十三年六月二十三日嘉民戶字第九三一九五一號函及所附「庚○○」之印鑑條影本一份在卷可證。足證，本件設定抵押權登記之「庚○○」印文，並非出自原告之印鑑。
（四）本件嘉義縣大林地政事務所八十三年十月二十八日林地登二字第○○○九五五號收件（抵押權追加設定）及同日林地登二字第○○○九五六號收件（抵押權內容變更登記）之土地建物登記申請書「委任關係」一欄內，載明「林幼珍」代理，證人林幼珍（改名為乙○○）到庭證稱：「（是否見過庚○○？）我見過一次。」、「（提示系爭土地於八十三年十月二十八日大林地政九五五、九五六登記申請書，有何意見？）二份登記申請書上面的簽名不是我的筆跡，印章是我所有。」、「（印章有無交給其他人去辦理登記？）我有提供給第一銀行去辦理貸款及其他業務，但是沒有辦過這一筆抵押設定。」、「（問：與丙○○有何關係？）八十三年的時候我是他的大嫂。」、「（庚○○有無委託你去辦理抵押設定？）沒有。」（見本院九十二年八月十九日言詞辯論筆錄）。足證，原告並未委任林幼珍辦理系爭土地之抵押權設定。
（五）系爭土地設定抵押權係由被告委託代書戊○○持辦理一情，業據證人戊○○到庭結證屬實（見本院九十二年九月十八日言詞辯論筆錄），惟證人戊○○先證稱：「（請提示土地登記申請書等，當初是否你所辦的？）申請書、設定契約書、公司執照、所有權人的身分證影本、所有權狀正本、權利內容變更都是我辦理的，大林地政事務所的函文裡面都是我辦理的，上面的字跡也都是我寫的，上面的印章都是大堡公司的會計【郭小姐】交給我的。」、「（當時是何人委託的？）是【第一銀行】委託我的。」、「（為何在代理人林幼珍下面簽名蓋章？）是我跟林幼珍一起去的，如果他們本人去的話，我的代書費用就減半。」、「（有看過林幼珍？）有看過，我有核對過林幼珍的身分證。」、「（目前法庭現場有無林幼珍在場？）我忘了她的長相。」、「（林幼珍的印章是否你蓋的？）是的。」、「（當時林幼珍跟你去，做了何事情？）就是人出現在地政事務所而已。」、「（提示原告庚○○戶籍謄本及身分證，請訊問證人戶籍謄本由何人申請？）是大堡公司會計【郭小姐】拿給我的。」；惟證人林幼珍當庭否認稱：「（對證人戊○○證言有何意見？）我認識戊○○，但是沒有跟她去。」、「（有無跟戊○○土地申請的案子？）從來沒有。」（見本院九十二年九月十八日言詞辯論筆錄）。而證人即八十三年間大堡公司會計小姐辛○茸亦到庭否認稱：「（有無與戊○○去辦理抵押權登記？）沒有。」（見本院九十二年十一月六日言詞辯論筆錄）；證人戊○○旋改稱：「（本件抵押權設定登記文件是何人拿給你的？）我確定【林幼珍】與我去大林地政事務所就本件抵押權設定登記。」、「（林幼珍有到場當時何以不讓她簽名？）以前都是林幼珍到場就可以送件了，且林幼珍是代理人。」（見本院九十二年十一月六日言詞辯論筆錄）；再改稱：「（你是【第一銀行】僱請的代書？）是。」、「（該次抵押妳繳交何文件給地政事務所人員？）所有的土地登記申請書、公司執照、抵押權設定契約書、公司印鑑證明、公司的大小印章、土地的所有權狀正本、大堡公司董事長的身分證影本。」、「（文件何人交給妳？）大堡興業公司的會計小姐【林幼珍】交給我。」、「（本案辦理抵押費用跟何人收取？）大堡公司的會計小姐。」（見本院九十三年七月二十七日言詞辯論筆錄）則代書戊○○究竟受僱何人？何人委託戊○○辦理抵押權設定？相關文件係何人交付？究竟大堡公司之會計小姐係何人？證人戊○○證詞前後不一，互相矛盾，其證詞之真實性已有可疑。
（六）而系爭土地於八十三年十一月九日設定抵押權登記時之債務人即擔保物提供人大堡公司之法定代理人為丙○○，然證人丙○○及其兄丁○○亦到庭證稱：「（大堡興業公司於八十三年負責人？）丙○○：是我。」、「（於八十三年就系爭三筆土地有設定抵押權登記，是否知悉？）丙○○：是的。」、「（庚○○是否有同意系爭三筆土地設定抵押權登記？）丁○○：沒有，我們只曾經向庚○○借大堡興業面前土地供出入之用。丙○○：沒有。」、「（提示土地抵押權設定契約書、他項權利證明書原本，在上面有蓋章？）丁○○：不是我蓋的，我從來沒看過這份資料，左邊的小章我沒看過，右邊的小章與公司章看起來像真的。丙○○：我沒有蓋過，左邊的小章我沒看過，右邊的小章與公司章看起來像真的。」、「（有無委託戊○○辦理抵押權設定登記？）丙○○、丁○○：沒有。」益證，債務人丙○○及丁○○並未委託證人戊○○辦理系爭土地抵押權設定。
（七）系爭土地於【八十三年十一月九日】，登記設定權利價值最高限額一億元抵押權予被告，存續期間自八十一年十月十二日至一一一年十月十一日止，此有土地登記謄本三份在卷可憑，而抵押權設定登記時檢附之原告戶籍謄本，係嘉義縣民雄鄉戶政事務所【八十三年九月二十七日】發文；然原告於八十三年七月二十四日出境，八十三年十二月十一日始入境，此有入出國日期證明書一份在卷可參。足證，系爭土地於八十三年十月二十八日送件至嘉義縣大林地政事務所及八十三年十一月九日抵押權設定登記時，原告並未在臺灣，原告上開戶籍謄本，亦非原告本人聲請無誤。
（八）又土地及建物抵押權設定登記，倘債權人為金融機構，義務人（即擔保物提供人）為自然人者，則應提出登記申請書、抵押權設定契約書（正、副本）、提保物提供人之身分證明文件（身分證影本或戶口名簿影本或戶籍謄本正本）暨土地及建物所有權狀等文件。如債權人非金融機構者，除檢附前述文件外，尚需加附債權人身分證明文件及擔保物提供人之印鑑證明，由雙方會同申請或委託代理申請。再者，債權人及義務人雙方未能親自到場申請而由代理人申請者，代理人應於登記申請書或委託書內簽名或蓋章，有複代理人者，亦同。又土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書；其委託複代理人者並應出具委託複代理人之委託書。此有嘉義縣大林地政事務所九十三年三月二十二日嘉林地一字第○九三○○○一五六八號函在卷足憑。本件嘉義縣大林地政事務所八十三年十月二十八日林地登二字第○○○九五五號收件（抵押權追加設定）及同日林地登二字第○○○九五六號收件（抵押權內容變更登記）之土地建物登記申請書「委任關係」一欄內，載明「林幼珍」代理，惟互核前揭（三）、（四）所述，本件係由代書【戊○○】辦理，依前揭說明，債權人及義務人雙方未能親自到場申請而由代理人申請者，代理人應於登記申請書或委託書內簽名或蓋章，有複代理人者，亦同。又土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書；其委託複代理人者並應出具委託複代理人之委託書。然綜觀嘉義縣大林地政事務所八十三年十月二十八日林地登二字第○○○九五五號收件及同日林地登二字第○○○九五六號收件之相關文件，均無原告之委託書，亦無林幼珍之委託書，實難遽此推斷戊○○係受原告之委託辦理本件抵押權設定登記。
（九）綜上所述，本件嘉義縣大林地政事務所八十三年十月二十八日林地登二字第○○○九五五號收件（抵押權追加設定）及同日林地登二字第○○○九五六號收件（抵押權內容變更登記）之土地建物登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上擔保物提供人欄雖有「庚○○」之印文，惟原告並未授權任何人將系爭土地設定抵押權，且除上開交付系爭土地所有權狀外，並無證據足以證明原告有其表見代理之情事存在，而被告亦未舉證原告與證人林幼珍、戊○○之間，有委任或僱佣等授與代理權之法律關係存在之證據，是戊○○持上開文件以原告為抵押人及債務人為被告設定抵押權，乃屬無權代理。為所有權人之原告就本件抵押權之設定，既未予同意或追認，其抵押權設定，自不能認為有效。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段規定甚明。次按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前如有債權不成立或消滅妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。經查兩造間既無系爭抵押權存在，且被告以原告未清償系爭抵押權所擔保之債務為由，聲請本院民事執行處以九十二年度執字第五○三四號民事執行事件執行查封之強制執行程序等情，已如前述，而系爭抵押權之登記及被告向本院聲請查封系爭土地之強制執行程序確已妨害原告系爭房地之所有權，是揆諸上開規定，原告依民法第七百六十七條中段之規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並訴請被告塗銷系爭抵押權登記，以及訴請撤銷本院系爭強制執行事件對系爭房地所為之強制執行程序，即無不合，為有理由，均應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年十一月十六日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B法官柯月美右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十一月十六日~B書記官洪麗惠