裁判字號：臺灣臺東地方法院89年訴字第52號民事判決
裁判日期：民國89年07月17日
裁判案由：土地抵押權塗銷登記
臺灣臺東地方法院民事判決八十九年度訴字第五十二號
原告丁○○訴訟代理人丙○○被告甲○○
乙○○右當事人間請求土地抵押權塗銷登記事件，本院判決如左：
主文被告甲○○應將坐落台東縣○○鄉○里段第七九一之四地號、地目旱、所有權人為原告、權利範圍全部之土地，以台東縣成功地政事務所八十八年成地字第○三二五○○號收件、八十八年九月三日登記、權利範圍全部、權利價值新台幣壹佰伍拾萬元、存續期間不定期限之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：原告前將所有坐落台東縣○○鄉○里段第七九一之四地號土地（下稱系爭土地）其中一百三十八坪部分之土地於民國八十一年四月八日以新台幣（下同）二十七萬六千元之價金出賣予被告甲○○，並將相關資料及印鑑證明交付訴外人 楊秋珍 代書，欲辦理分割登記，嗣因該筆土地係農牧用地不得分割，被告甲○○遂令其女即被告乙○○向訴外人楊秋珍取走原告相關資料及印鑑證明、印鑑等物，偽造原告與被告甲○○間之抵押權設定契約，並持向台東縣成功地政事務所辦理如聲明所示之抵押權設定登記，原告既未與被告甲○○合意設定抵押權，自得依法訴請塗銷之。
三、證據：提出土地所有權狀、委任書、印鑑證明、土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、存證信函各一份（均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：因前向原告購買系爭土地其中一百三十八坪部分，價金二十七萬六千元已交付予原告，但限於該地係農牧用地不能分割，遂為抵押權設定登記以求保障。理由
一、原告起訴主張，原告前將所有之系爭土地其中一百三十八坪部分於八十一年四月八日以二十七萬六千元之價金出賣予被告甲○○，並將相關資料及印鑑證明交付訴外人楊秋珍代書，欲辦理分割登記，嗣因該筆土地係農牧用地不得分割，被告甲○○遂令其女即被告乙○○向訴外人楊秋珍取走原告相關資料及印鑑證明、印鑑等物，未經原告之同意即持向台東縣成功地政事務所辦理如聲明所示之抵押權設定登記，原告既未與被告甲○○合意設定抵押權，爰依法訴請塗銷之等語。被告甲○○始初以：本件系爭土地之買賣關係係如原告所述，惟因土地不能分割，遂於原告不知情之下，持原告所有之印鑑資料向台東縣成功地政事務所為抵押權登記（見本院八十九年四月二十六日準備程序筆錄）；被告乙○○亦曾自承系爭土地被告甲○○之抵押權登記係其辦理，被告甲○○知情，原告則不知情（見本院八十九年五月十七日準備程序筆錄）；嗣於八十九年六月二十八日本院言詞辯論時，被告二人卻以：抵押權設定是經過原告同意等語，資為抗辯。
二、原告主張之事實，業據其提出土地所有權狀、委任書、印鑑證明、土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、存證信函各一份為證。被告甲○○初自承係在原告不知情下，向台東縣成功地政事務所為系爭土地之抵押權登記，嗣又翻異前詞，稱原告知情且同意，惟未提出任何證據以實其說，並為原告所否認。經查，證人即保管原告印鑑章之代書楊秋珍證稱：「（問：原告之印鑑章放在你那裡多久了？做何用？）本來是要辦理分割用的，後來甲○○打電話來問印章是否在我這裡，甲○○就來把它拿走了。」，是足認原告將印鑑章放在代書處係為辦理兩造間前就系爭土地買賣分割之用，並無設定抵押權之意思，且若原告欲為被告甲○○設定抵押權，當會委託同一代書即證人楊秋珍辦理，縱不如此委託，亦當由原告親自向代書取回或委託他人代為取回印鑑章，而無由被告單獨取回之理，是被告於審理中翻異前詞，稱設定系爭土地之抵押權係原告所同意之抗辯，尚無可採，原告主張之事實，則堪信為真實。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。本件被告甲○○未經原告同意，私將原告所有之系爭土地設定抵押權登記致原告對系爭土地所有權之圓滿行使受到妨害，已如前述，揆諸首揭法律規定，原告自得請求除去之，另被告乙○○雖係辦理本件抵押權設定手續之人，惟非系爭土地上之抵押權人，無妨害原告所有權之事實，亦無從除去抵押權權利人為被告甲○○之系爭土地上抵押權設定登記，則原告尚不得依首揭法律規定，訴請被告乙○○塗銷抵押權。
四、從而原告訴請被告甲○○將系爭土地上以台東縣成功地政事務所八十八年成地字第○三二五○○號收件、八十八年九月三日登記、抵押權權利人為被告甲○○、權利範圍全部、權利價值新台幣壹佰伍拾萬元、存續期間不定期限之抵押權設定登記予以塗銷，即屬有理，應予准許，其訴請被告乙○○塗銷前開抵押權之設定登記則無理由，應予駁回。
五、訴訟費用部分，本院酌量情形，認由敗訴之被告甲○○負擔，較為適當，此併敘明。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年七月十七日
臺灣臺東地方院法院民事第一庭~B審判長法官簡慧娟~B法官范智達~B法官張震武右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年七月二十六日~B法院書記官李學華