裁判字號：臺灣基隆地方法院95年簡上字第82號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度簡上字第82號上訴人即被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國95年4月21日95年度基簡字第352號第一審簡易判決（聲請案號：95年度偵字第900號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第1審判決以被告乙○○所犯係違反毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，而判處被告有期徒刑5月，如易科罰金以300元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，並引用第1審判決書記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即被告乙○○上訴意旨略以：查獲的第一級毒品海洛因1包淨重0.14公克，不是伊的，是友人丙○○的，在警詢時就沒有承認，是警察自己寫的云云，指摘原判決不當。經查：被告乙○○於95年2月7日下午3時20分許，在基隆市○○路○○○巷○○弄口，為警查獲其非法持有第一級毒品海洛因1包淨重0.14公克等節，業據證人甲○○即查獲本案之員警到院證稱：「當時為春安工作期間，我和同事 許倉陽 一起服勤，原本是在大慶大城社區查通緝犯，結果沒查到，我們開車從社區下來時，看到乙○○在巷口，許倉陽知道乙○○是毒品人口，打算把車子掉頭回來，發現丙○○騎機車過來（許倉陽曾經辦過丙○○的案子），車子掉頭過來時，看到乙○○和丙○○碰面，我們立即下車表明身分盤查，請2人將身上的違禁物自行交出，結果看到扣案的海洛因從乙○○左側褲腰附近掉落地上，且在派出所內乙○○也承認海洛因是他的。」等語、證人丙○○到院亦證稱：「扣案的毒品海洛因不是我的，當天是乙○○打電話給我約在大慶大城社區見面聊天，我們在查獲地點聊約2至3分鐘，警察就來盤查，並在乙○○腳邊發現1包海洛因。」等語（均見本院95年7月13日審判筆錄）綦詳，且查獲之毒品經警送法務部調查局鑑定之結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重0.14公克，有該局95年3月29日調科壹字第320003615號鑑定通知書1份在卷可考；經本院勘驗被告之警詢筆錄結果，「㈠員警於訊問時，始終錄音，前後連貫，係一問一答方式製作警詢筆錄，錄音內容與筆錄相符。㈡被告於警詢時稱『警察問我身上有沒有違禁品，我說沒有，後來我拿出我口袋的東西，裡面並沒有海洛因，但地上看到1包海洛因』、『查獲的海洛因，我不知道是誰的，可能是我以前用毒品時忘記留下來的』。㈢被告於警詢中均未提及查獲之海洛因毒品為丙○○所有。」等情，有本院95年6月16日刑事勘驗筆錄1份附卷可參，堪認證人甲○○、丙○○前開證言非虛，被告辯稱毒品海洛因係證人丙○○所有云云，顯與事實不符，不足採信。被告之犯行事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告前於因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確定，甫於94年4月19日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其刑。原審審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，並無不當。又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，依被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依現行刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後現行之刑法第2條第1項之規定，係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，係上訴本院第2審合議庭後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此說明。綜上，本件被告犯行明確，被告上訴意旨徒以空言否認其持有第一級毒品海洛因云云，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年7月27日
刑事第三庭審判長法官王福康
法官齊潔法官何怡穎以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國95年7月27日
書記官李繼業