裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴更(一)字第3號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案在臺灣基隆監獄受刑中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2960號）暨移送併案審理（94年度偵字第657號、第4094號），嗣經本院於民國94年11月15日以93年度訴字第652號判決後，經臺灣高等法院撤銷原判決發回本院，被告不服提起上訴，嗣經最高法院駁回上訴後發回本院，本院復為審理後判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於民國93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞姊 鄭惠琴 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，攜帶海洛因、安非他命、電子秤、分裝袋等物，前往基隆市○○路○○○巷○○號前路邊，並在前揭自用小客車內，販賣第二級毒品安非他命1小包與 吳榮俊 ；乃吳榮俊尚未離車之際，旋遭員警趨前盤查，被告雖駕駛車輛搭載吳榮俊共同逃逸，然仍為警在中山高速公路南下2.8公里處攔截查獲，並在前揭自用小客車之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲第一級毒品海洛因6小包毛重2.4公克、第二級毒品安非他命2包毛重6.1公克、大麻毛重1.6公克、在駕駛座黑色背包內起出電子秤1個、第一級毒品海洛因1包毛重19.3公克、在副駕駛座上起獲分裝袋435個、吸食器1組、注射針筒3支、藥勺2只；並在吳榮俊身上起出安非他命1包毛重0.3公克，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌、同條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、56年度臺上字第807號判決意旨參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開販賣第一級、第二級毒品罪嫌，係以下列證據為其論據：
⒈證人吳榮俊於警詢及偵查中之證述。
⒉扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻、分裝袋、電子秤及藥勺。
⒊偵查卷附法務部調查局鑑驗通知書。
⒋拍攝有員警起獲扣案證物全部過程之錄影帶。
⒌被告於偵查中及法官訊問（羈押訊問）時之自白。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復有明定。所謂「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。經查：
㈠關於證人吳榮俊於警詢時向司法警察所為之證述：
查證人吳榮俊於警詢所為之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人於本院準備程序時不同意作為證據，經核亦無同法第159條之1至第159條之4例外得為證據之情形，自不得作為本案之證據。
㈡關於證人吳榮俊於偵查時向檢察官所為之證述：
查證人吳榮俊於偵查時之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其於偵查時所為之證述，均經檢察官告以具結之意義及偽證之處罰後，朗讀結文及簽名具結，且筆錄內容亦經其核閱無訛後簽名，有偵訊筆錄及證人結文在卷可參，顯見其所為之陳述係出於自由意志，並未受到外力干擾，具有任意性及可信性，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢除上述供述證據外，本案下列所引各項被告以外之人於審判
外之書面陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均不爭執證據能力，且嗣於審判期日調查證據時，亦未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為本案之證據。
五、訊據被告固不否認因員警上前盤查而駕駛上開自用小客車搭載證人吳榮俊逃逸，暨本案經查扣之毒品、分裝袋、電子秤、藥勺等物，除在證人吳榮俊身上起獲之第二級毒品安非他命1包外，餘均為其所有等事實，惟堅詞否認有何前揭販賣第一級毒品或販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案物品，除證人吳榮俊身上經起獲之安非他命1包，均係其持以供己施用毒品所用等語。經查：
㈠關於本案起訴事實及起訴法條之更正：
起訴意旨本係指「被告基於幫助販賣第一、二級毒品之犯意，於93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞姊鄭惠琴所有之9N-4041號自用小客車，搭載 游中偉 （實指 游仲偉 ）暨游仲偉所有之海洛因、安非他命、電子秤、分裝袋等物，前往基隆市○○路○○○巷○○號前路邊，繼而電邀吳榮俊在前揭自用小客車內見面，使游仲偉得以藉機對吳榮俊兜售第二級毒品安非他命，並交付安非他命1小包予吳榮俊試用」，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之「幫助」販賣第一級、第二級毒品罪嫌，此觀諸卷附起訴書之記載自明。茲蒞庭檢察官於本院發回更審前94年10月5日進行準備程序、嗣後合議審理暨本院更審之準備程序及審理時，均當庭更正本案起訴事實為「被告基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞姊鄭惠琴所有之9N-4041號自用小客車，攜帶海洛因、安非他命、電子秤、分裝袋等物，前往基隆市○○路○○○巷○○號前路邊，並在前揭自用小客車內，販賣第二級毒品安非他命1小包予吳榮俊」，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，有本院93年度訴字第652號（下稱本院前審）94年10月5日準備程序筆錄暨審判筆錄在卷及本院95年5月22日準備程序筆錄、同年7月13日審判筆錄可按。核其更正內容，既未變動本案業經起訴之基本社會事實，復非法所不許，按諸檢察一體之原則，本院自當以蒞庭檢察官當庭更正者，為本案之起訴事實，合先敘明。
㈡查「93年8月8日下午1時40分許，被告電邀證人吳榮俊於停
放在基隆市○○路○○○巷○○號前路邊之9N-4041號自小客車內見面，乃與被告同車之游仲偉竟藉機對證人吳榮俊兜售毒品，並交付安非他命1包與證人吳榮俊試用」等過程，固據證人吳榮俊於歷次偵訊時指證甚詳，並有當場在證人吳榮俊身上起獲之第二級毒品安非他命1包扣案可資佐證（該扣案之白色結晶1包，毛重0.3公克，經基隆警察局第一分局依臺灣尖端先進生技醫藥製造之煙毒品檢驗包試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，有該局南榮路派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙在卷可稽，此扣押物與93年度證字第1805號扣押物品清單編號所示安非他命0.3公克係不同之扣押物，本院前審誤以此包白色結晶即為93年度證字第1805號扣押物品清單編號4所示扣案之物，而認此白色結晶非安非他命，應予更正），且被告於警詢時亦供稱：伊係幫游仲偉（被告於警、偵訊係稱游中偉，經其指認游仲偉之檔案照片後確認所指游中偉即為游仲偉，故以下均以游仲偉稱之）送毒品海洛因及安非他命交易，係由游仲偉先行聯絡交易毒品地點、數量後，再將毒品交給伊進行交易，伊共替游仲偉送毒品交易1、2次，代價係游仲偉會提供毒品給伊注射使用；安非他命是吳榮俊向游仲偉購買的，是游仲偉拿給伊叫伊拿給吳榮俊，錢還沒有收，錢是由吳榮俊與游仲偉算的等語（見2960號偵查卷第7至8頁、第11頁）；復於第1次偵訊時供述：其係因缺錢所以幫游仲偉送毒品，但不負責收錢；游仲偉有雇用伊運送毒品，運送代價是提供伊需要之毒品等語（見同上偵查卷第47頁），惟證人吳榮俊嗣於本院審理時，則翻異改稱：「（檢察官問：當時被告車上有無游仲偉或游中偉其人？）無此人。（檢察官問：當天有無向游仲偉買過毒品？）沒有、、、（檢察官問：【提示偵查卷8月9日、8月17日、9月23日檢察官偵訊筆錄並告以要旨】對你所言有何意見？）根本沒有游仲偉此人。我在偵查中所言不實在。當時警察說要交一個人，而被告是咬他朋友游仲偉，所以我就跟著咬游仲偉。在偵查中，因我認為我在警詢是如此陳述，倘在檢察官面前為不同之陳述，檢察官可能也不會相信。（檢察官問：你在檢察官三次偵查訊問時，所提及之過程為警詢筆錄所無，請問此過程是如何而來？）是警察叫我如此說。（檢察官問：所以你在警詢、偵查中所言均誣指游仲偉販賣毒品？）確實沒有游仲偉販賣毒品之事。實在是因為一開始在警察局如此陳述，所以才在檢察官偵查時，也如此陳述。我在偵查中講的是謊話。（檢察官問：監獄裡有無碰過被告？）有碰過被告。當時我有問被告為何要扯出游仲偉其人，被告說因他與游仲偉有仇，游仲偉曾咬過他，所以我認為這樣不好，還跟他說他因這樣害到我。（檢察官問：被告在監獄裡有無教你如何說？）沒有。他只說叫我不要再咬游仲偉，我說現在不咬游仲偉會害到我，所以就不跟他說話了」等語（見本院前審卷㈡第144至146頁）；被告嗣於本院前審及本院審理時亦否認有販賣或幫助游仲偉販賣毒品之事，且於本院前審94年10月15日準備程序及嗣後審理、本院準備程序及審理時均改稱：為警查獲當天並無游仲偉之人，係因其與游仲偉有仇，所以咬游仲偉等語；參之本案製作吳榮俊警詢筆錄之員警即證人 王炳坤 亦係到庭結稱：「（受命法官問：為被告製作筆錄當時，是否被告主動提起游仲偉或游中偉其人？）是。（受命法官問：是在什麼情況下被告提起其人？）我問查獲車上毒品是何人所有，他說是游仲偉或游中偉的。（受命法官問：吳榮俊為何也會提到游仲偉或游中偉？）我不知道。（受命法官問：當時你問吳榮俊何問題？）因為吳榮俊身上有一包安非他命，所以我就直接問他毒品是向何人購買的。（受命法官問：你有讓吳榮俊、被告在製作警詢筆錄讓他們二人先對質過？）我有先讓他們二人釐清過，系爭車輛上查獲毒品為何人所有，我才製作警詢筆錄、、、（受命法官問：在還沒有釐清之前，被告說毒品是何人，吳榮俊說毒品是何人的？）忘記了、、、（受命法官問：在未釐清之前，他們二人所言是否不一致？）是、、、（受命法官問：哪方面有出入？）我沒有辦法回答。我只請他們釐清車上查獲毒品及吳榮俊身上的毒品是何人所有。（受命法官問：在還沒有釐清之前，吳榮俊有提到過車上查獲毒品是游仲偉或游中偉其人所有？）沒有」等語（見本院前審卷㈡第125至126頁），由此可見，證人吳榮俊於本院審理時證稱： 伊於 檢察官偵查中之所證，純係附和被告以共同攀誣游仲偉販毒之詞等語，尚非無稽。兼以證人游仲偉業於本院審理時到庭證稱：「（檢察官問：認識被告、吳榮俊？）認識被告，不認識吳榮俊，也沒聽過吳榮俊其人。（檢察官問：93年8月8日你人在何處？）我從8月3日就在宜蘭，一直到
8月8日也在宜蘭。我是8月下旬才回基隆，9月1日遭收押。（檢察官問：8月8日當天有無到基隆市○○路○○○巷附近？）無、、、（檢察官問：你自己有無販賣毒品？）沒有。（檢察官問：你有請被告幫你賣毒品或送毒品給他人？）從來沒有、、、（檢察官問：知悉被告93年8月8日與吳榮俊碰面之事？）不知道。我是隔天電視播出來才知道他出事情。（檢察官問：是否知道被告向警方、檢察官陳述當天與吳榮俊碰面是為了替你載運毒品？）不知道。（檢察官問：有無此事？）沒有」等語，尤足徵證人吳榮俊於偵查中指證被告幫助證人游仲偉販賣毒品及被告於警、偵訊自白其幫助游仲偉販賣毒品等內容之不實，顯不足採。
㈢又證人吳榮俊於本院前審審理時，到庭結證稱：「（檢察官
問：93年8月8日下午1時整在南榮路134巷被告車上，到底做什麼？經過情形為何？）我只記得前一天被告有打電話給我，說明天（當天）會到我家拿袋子，就是塑膠夾鏈袋，因為沒有約到底是幾點，所以也沒有特別注意，我剛好要出去買煙，就正好看到被告車停在巷子裡，我就直接上被告的車，因為副駕駛座有旅行包有放東西，不能坐，所以我就直接開車門上後座。上去之後我在玩電話，被告在睡覺，5分鐘過後，警察就來了。（檢察官問：你有無拿袋子給被告？）有。（檢察官問：當時被告在睡覺，你如何拿袋子給被告？）我就是把塑膠夾鏈袋直接放入在副駕駛座上的旅行袋內，看他何時醒來。（檢察官問：當時有無搖被告？）有，但被告沒有醒來。（檢察官問：你身上安非他命如何來的？）我撿到的。在高速公路上警察開槍，我頭低下來躲，在被告車上看到一包安非他命所以我就撿來放身上、、、」、「（受命法官問：那天為何與被告約在你家巷子見面？）因為我快要通緝，請被告幫我找房子，並請教他要如何躲藏，所以才會相約在我家巷子，但確實沒有說他來找我見面確實時間。（受命法官問：當天你到底為什麼原因出門？）我正好要出去買東西，正好看到被告的車子已經到了。（受命法官問：你隨身攜帶夾鏈袋？）沒有。（受命法官問：為何還有夾鏈袋要給被告？）我先進到被告車內，當時被告在睡覺，正好我有帶小孩，我心想先將小孩帶回家，順便拿夾鏈袋所以我又下車回家，拿了夾鏈袋又到被告車上，第二次上被告車時，被告還是沒有醒、、、（受命法官問：被告車子玻璃顏色為何？）雖然有隔熱紙，但還是可以看到裡面。（受命法官問：被告在何處睡覺？）在駕駛座仰著頭睡。（受命法官問：你在車外面透過窗戶，難道不知道被告在睡覺？）我有近視，看不見。（受命法官問：前一天被告打電話給你要幾個夾鏈袋？）他只說要一些，沒有說確實數字。（受命法官問：身上安非他命是何處來的？）真的在車上撿的。（受命法官問：所以你是偷被告的東西？）那東西也算是我的。（受命法官問：人家的東西為何也算是你的東西？）這東西可能是我從家裡帶出來的。（受命法官問：你講的是實話還是謊話？）事實上，東西也不是在車上撿的，是我從家裡帶出來的。（受命法官問：是否要與被告一起去賣毒品？）沒有。我真的不知道被告有沒有在賣毒品。（受命法官問：如何叫被告醒過來？）我用搖的方式叫他，跟他說這是你朋友還是警察，後來我看好像不太對，是警察，我正在想要怎麼辦的時候，被告就倒車狂踩油門要離去，當時被告車子前方很遠才有別的車子停放、、、（受命法官問：你二次上被告車，被告都沒有醒來？）第一次我上被告車，是買東西給被告吃。（受命法官問：這表示你知道被告已經來了，才會買東西給被告吃？）是、、、」等語（參見本院前審卷㈡第142至148頁），已證述其身上查獲之第二級毒品安非他命並非被告所交付，亦非購自被告。雖其於本院審理所證之上開內容，在在可見前後矛盾兼以明顯不符之處，然其既否認身上查獲之第二級毒品安非他命係源自被告，本院亦查無其他積極證據足以認定該毒品係被告所交付，自不得僅以證人吳榮俊之證述相矛盾，即認定被告有販賣第二級毒品安非他命與證人吳榮俊。
㈣再被告於93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞姊鄭
惠琴所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，在基隆市○○路○○○巷○○號前路邊搭載證人吳榮俊，乃遇警盤查竟駕駛車輛揚長而去（拒絕下車受檢）；又員警雖即驅車追截，然仍俟車抵中山高速公路南下2.8公里處時，始攔獲被告駕駛車輛，並扣得被告所有之第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96公克（6包在上揭車輛之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲；1包在駕駛座黑色背包內起獲）；第二級毒品大麻合計淨重
1.14公克（在駕駛座黑色背包內起獲）、甲基安非他命1包合計淨重5.32公克（在上揭車輛之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲）、白色晶體1包（淨重0.11公克，檢出四級毒品先驅原料「麻黃」成分）；電子秤1個（在駕駛座黑色背包內起獲）、分裝袋435個、吸食器1組、針筒3支及藥勺2只（以上均在副駕駛座上起獲）等情，固據被告坦認在卷，並經證人王炳坤即本案緝獲員警於本院前審審理時到庭結證明確（見本院前審94年11月1日審判筆錄），且有上揭證物扣案暨法務部調查局93年9月7日調科壹字第320002288號、第000000000號鑑定通知書正本各1紙、內政部警政署刑事警察局93年10月22日刑鑑字第0930181458號鑑驗通知書正本1紙、翻拍自攝錄員警起獲扣案證物全部過程錄影帶之照片33張、繪製有藏放扣案證物相關位置之9N-4041號自用小客車平面圖1紙在卷可考。惟被告持有上述扣案毒品之原因，其可能性甚多，非可一概而論，而被告前有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且其本案為警查獲後，亦因尿液檢出嗎啡陽性及安非他命陽性反應，經本院認定其有施用第一級毒品及第二級毒品之犯行而判刑，有本院93年度訴字第383號刑事判決在卷可按，顯見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之慣行，參以本案經查獲被告持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其合計淨重僅分別為19.96公克、5.32公克，數量非鉅，是被告辯稱係為供己施用而持有上述毒品等語，自客觀以言，尚與常情無違；又本案雖查有電子秤1個及分裝袋435個，然本案亦同時查扣有吸食器1組、針筒3支及藥勺2只，而以「將稀釋後海洛因置入注射針筒內再持以施打」或「將甲基安非他命置入吸食器內火烤使生霧化白煙再以口鼻吸食」，均屬常見之施用毒品方式，則被告辯稱上述毒品係供己施用等語，自非無據。
㈤另本案被告於93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞
姊鄭惠琴所有之9N-4041號自用小客車，在基隆市○○路○○○巷○○號前路邊搭載證人吳榮俊，雖有遇警盤查竟駕駛車輛揚長而去等畏罪情虛之逃逸舉措（參見前述），然本案員警之所以趨前盤查，既非肇因於本案查有檢舉被告販毒或幫助販毒之相類線報，亦非肇始於現場客觀跡證已經顯現被告可能販毒或幫助販毒之相關梗概，此觀之證人王炳坤證稱：「（檢察官問：查獲本案的線索？）被告停放車輛附近，經人檢舉有二個父子（父親 黃錦德 、兒子名字 黃志瑋 ）是竊盜慣犯，這個檢舉人是在新竹檢舉的，新竹檢舉人說他的女兒被黃志瑋從新竹帶到基隆南榮路134巷61號之1，說被告開的那臺車子好像是黃志瑋他們開的，所以我與 吳至勝 就到達現場，先觀察被告駕駛車輛，發現車上有被告一人，後來看到吳榮俊上車，直接上後座，然後我們就上前盤查，由吳至勝站到車前出示證件，我在駕駛座與後座中間位置，要求駕駛下車，但是駕駛不下車、、、（檢察官問：你們在現場觀察多久？）我們的車子在被告車子附近來回開了二趟，只有被告駕駛車輛上有人。（檢察官問：吳榮俊大概隔多久，從何處出來？）吳榮俊是從他家裡出來，是我們到現場後沒幾分鐘的事。（檢察官問：期間有無看到被告車子有人進出？）沒有、、、（檢察官問：之前發現被告在車上時，有無看到被告的動作？）不知道被告在作何事，無法確認。吳榮俊上車後，也無法看到被告與吳榮俊的舉動。（檢察官問：吳榮俊上車後，隔多久才上前盤查？）我們立刻上前盤查」等語自明（見本院前審卷㈡第121至122頁）。是本院自難因被告在客觀上，查有拒絕下車受檢反駕駛車輛揚長而去等畏罪情虛之逃逸舉措，即遽認被告必有檢察官起訴所指販毒或幫助販毒行為。更何況，被告當時既係隨身攜帶有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻及甲基安非他命等上述違禁物，則其為免曝露自己持有或施用毒品犯行而犯險逃逸，亦與常情相符，自不能僅因被告拒絕停車受檢暨其車內查獲有上揭扣案毒品，即率而推斷被告必有檢察官起訴所指之販賣或幫助販賣毒品之行為。
㈥綜上所述，被告雖持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒
品大麻、甲基安非他命暨電子秤、分裝袋、吸食器、針筒、藥勺等物，且證人吳榮俊於本院審理時之所證，亦不乏荒謬吊詭且無可自圓其說之處，然此亦不足為被告有罪之積極證明，且本院復查無積極證據證明被告涉有公訴人所指幫助販賣或販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，基於無罪推定之原則，依法自應為被告無罪判決之諭知。
㈦又本案被告雖非法持有扣案第一級毒品海洛因7包，合計淨
重19.96公克；第二級毒品大麻合計淨重1.14公克、甲基安非他命合計淨重5.32公克，惟查本案被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請基隆市衛生局檢驗結果，因呈安非他命類（安非他命及甲基安非他命）及嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官遂以被告涉嫌連續施用第一級毒品、第二級毒品為由，函請本院併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署檢察官前曾以被告涉嫌施用毒品為由，向本院提起公訴，經本院以93年度訴字第383號受理）。嗣本院審理結果，認定被告係「基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年1月12日起至同年8月7日止，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號住處，連續以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因多次；復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年1月12日起至同年8月8日止，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號住處，以將毒品安非他命放入玻璃管內加熱產生煙霧後再予施用之方式，施用第二級毒品安非他命多次」，並以被告所為，係觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，而以93年度訴字第383號判處被告有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，同時諭知沒收銷燬上開扣案之第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96公克（即該案判決主文所載之海洛因7包含袋重21.7公克）、第二級毒品甲基安非他命合計淨重5.32公克（即該案判決
主文所載之安非他命2包含袋重6.1公克，實則其中一包白色結晶係檢出四級毒品先驅原料「麻黃」成分，非安非他命，詳如前述）確定等情，除有該案判決在卷可稽，並經本院前審法官依職權調取臺灣基隆地方法院檢察署94年度執緝字第71號執行全卷（包括原偵查卷及本院審理卷）核閱屬實。
觀之該判決理由所載「被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收」，顯見本案被告非法持有上揭第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，已為前案判決之既判力所及，至被告非法持有第二級毒品大麻部分，因與第二級毒品安非他命係同時持有，兩者具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故此部分持有第二級毒品大麻之犯行，亦為前述判決之既判力效力所及，基於一事不再理原則，本院就被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻之犯行，自不得重覆評價，本應變更起訴法條改諭知免訴之判決，惟本件公訴人起訴之犯罪事實係販賣或幫助販賣第一級毒品及第二級毒品之事實，並非持有第一級毒品及第二級毒品之事實，且經本院審理結果，公訴人起訴之販賣或幫助販賣第一級毒品及第二級毒品之犯罪事實屬不能證明，依法應諭知無罪之判決，而刑事訴訟法第300條得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條以諭知科刑及免刑判決為限，並不包括免訴之判決在內，故本院自無從變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級毒品及第二級毒品罪後，再諭知免訴之判決，併此敘明。
七、本案既已經本院為無罪之諭知，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官94年度偵字第657、4094號併案審理部分，與本案即無裁判上一罪之關係，是檢察官併辦審理之部分，本院自無從審究，爰退由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官另為適法處理。
八、被告於檢察官偵查、證人吳榮俊於本院審理中或檢察官偵查中所結證之虛偽不實內容，是否另涉刑法偽證罪名或誣告罪名（誣指游仲偉販賣毒品部分），宜由檢察官另行偵辦後，再為妥適之處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月27日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官曾雨明法官王美婷以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年7月31日
書記官劉珍珍