裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上字第167號民事判決
裁判日期：民國104年12月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上字第167號上訴人 李士隆
李筱婉 共同訴訟代理人 吳炳輝 律師被上訴人台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃定方 訴訟代理人 楊譜諺 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國104年6月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1142號）提起上訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰准 依被上訴人聲請，由其為一造辯論判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張： 伊前 於民國100年11月15日經原審民事執行處100年度司執字第16625號強制執行程序（系爭執行程序）承受訴外人即債務人 翁炳坤 所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），已於102年7月30日取得所有權，詎系爭土地上坐落有上訴人李士隆向翁炳坤承租系爭土地而興建之同段000之0至之0建號建物（門牌號碼均為臺南市○○區○○00號之0，下稱系爭建物），並出租予上訴人李筱婉使用，均屬無權占有，為此先位之訴請求上訴人李筱婉應遷出系爭土地，上訴人李士隆應拆除系爭建物（即如原判決附圖一至四所示）並交還土地併應自伊取得系爭土地所有權（即102年7月30日）至返還土地為止，按月給付新臺幣（下同）1萬8600元之不當得利；退步言，倘認定上訴人基於租賃或地上權關係而為合法之占有，則備位之訴依民法第227條之2第1項、第442條、民法第876條第1項之規定，請求酌定每月租金為1萬8600元；原審判命上訴人李士隆應拆屋還地暨按月給付2372元不當得利，上訴人李筱婉應遷出土地之判決，並無不合。答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：李士隆前向翁炳坤承租系爭土地興建系爭建物作為雞舍養雞之用，並設定地上權登記，雖該地上權經執行法院裁定除去，惟實質上仍有租賃及地上權之關係存在；又因系爭土地及建物於設定抵押權時均同屬「翁炳坤」所有，依民法867條第1項規定於系爭土地拍賣時應視為有地上權之設定，另依民法第425條之1規定亦可推定李士隆與被上訴人有租賃關係，至李筱婉係向李士隆承租系爭建物而占有，伊等均非無權占有，且系爭建物屬合法建物，價值頗高，被上訴人請求拆除，屬權利濫用而違反誠信原則。備位之訴部分，系爭土地拍定後不點交，於尚未交付之前，被上訴人並無所謂租金之損失，其主張每月租金調整為1萬8600元，亦屬過高等語置辯。原審判決不利於上訴人部分，尚有未洽。上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第86、87頁）：
（一）被上訴人於100年11月15日經系爭執行程序承受系爭土地，並經執行法院於102年7月24日核發不動產權利移轉證書，嗣於102年8月16日登記為所有權人。前揭不動產權利移轉證書附表備註欄第5項記載「系爭土地上有地上權設定，惟業經本院依法除去，拍定後塗銷。」
（二）兩造就原審103年10月17日勘驗筆錄及所附現況圖、建物測量成果圖均不爭執。
（三）上訴人李士隆在系爭土地興建系爭建物，依建物登記謄本記載系爭建物於89年10月24日建築完成，並於94年4月13日辦理建物第一次登記。
（四）系爭土地由原所有權人翁炳坤於87年5月21日設定抵押權予合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫銀行），嗣由被上訴人繼受系爭抵押權並於96年6月11日辦理抵押權讓與登記。
（五）倘認上訴人李士隆占有系爭土地受有民法第179條之不當得利，兩造同意以每月2372元計算不當得利損害金。
四、按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（民法第765條參照）；而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件被上訴人主張：上訴人無權占有伊所有之系爭土地一節，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，揆諸前述說明，上訴人自應就其占有權源之存在負舉證責任。
經查：
（一）租賃關係部分：觀諸上訴人提出之87年1月5日土地租賃契約書第1條記載「甲方（即翁炳坤）出租土地：臺南縣○○鄉○○段0000、0000、0000、0000等地號」，並未包含系爭土地（見原審訴字卷㈠第29至31頁），已難據以證明上訴人李士隆有承租系爭土地。又上訴人李士隆固曾於系爭執行程序中提出84年4月1日與翁炳坤簽立之土地租賃契約書（被上訴人否認真正，見原審補字卷第19至21頁），然依該契約書所載租賃期間為「84年4月1日起至104年3月31日止」，被上訴人係於102年7月30日經系爭執行程序承受而取得系爭土地所有權，則不論該租約真實與否，該租賃關係亦已因期限屆滿而消滅，上訴人復未能舉證證明兩造有民法第451條所定視為以不定期限繼續契約之情事，自難以租賃關係存在為由對抗被上訴人。
（二）地上權部分：
1、依系爭土地登記申請書及100年2月21日登記簿謄本所載，訴外人 翁碧瑜 固曾於91年8月6日登記地上權（見原審卷㈠第69、70頁、系爭執行卷㈠第20頁背面），惟前述地上權已於系爭執行程序中經執行法院依法除去，並於被上訴人取得所有權時塗銷登記，有系爭執行卷附之002年7月24日塗銷登記函及不動產權利移轉證書足憑，可知系爭土地並無地上權存在，上訴人所辯顯無足採。
2、按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之，民法第876條固有明文。惟由上述兩造不爭執事實㈢、㈣可知，系爭土地由原所有權人翁炳坤於87年5月21日設定抵押權予合庫銀行時，系爭建物尚未建築完成，且系爭建物為李士隆興建並取得所有權，與當時所有人翁炳坤並非同屬一人，自難謂符合民法第876條規定視為有地上權設定之要件。
3、雖上訴人於本院審理時翻異前詞主張：系爭建物為「翁炳坤」「興建」後再移轉所有權予上訴人李士隆云云，並以臺南縣政府工務局（87）南工局使字第1035號使用執照及
（89）南工局使字第1635號使用執照等件為證（見本院卷133頁、原審訴字卷㈠第151頁）。惟按，民事訴訟法第279條第1項所定自認，係指當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形而言，此與同法第280條第1項所定視同自認，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認有別，兩者在法律上之效果並不相同。又經法官整理並協議之不爭執事項，倘當事人積極而明確表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能證明該不爭執事項與事實不符或經他造同意，法院得適用同條第3項規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，應受該不爭執事項之拘束。經查，上訴人於原審迄本院準備程序之初均就「李士隆興建系爭建物」明白表示不爭執等語（見原審訴字卷㈡第72頁背面、本院卷第86頁），其所舉前開建物使用執照所載起造人名義固為「翁炳坤」，惟建物未辦理第一次所有權以前，房屋所有權應屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人，上訴人所提證據尚無法證實系爭建物為翁炳坤所興建之事實，況依上訴人提出之84年4月1日系爭土地賃契約書第5條亦載明「由乙方（即李士隆）提供資金興建該土地上房屋」之語，則系爭建物為上訴人李士隆興建已有相當之證明，上訴人據以撤銷先前所為之自認，於法尚有未合，不足採取。
（三）推定租賃關係部分：按民法第425條之1第1項規定，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。系爭土地原為翁炳坤所有，其上系爭建物則為上訴人李士隆興建而取得所有權，已如前述，即系爭土地及其上房屋並非同屬一人所有，上訴人辯稱伊與被上訴人間有推定租賃關係存在一節，與前開規定不合，殊不足取。
（四）權利濫用部分：
1、按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。固為民法第148條所明定。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（同院86年度台再字第64號裁判要旨參照）。
2、查被上訴人係經由法院執行拍賣程序承受取得系爭土地所有權，其請求上訴人拆屋還地，目的在回復其所有物，乃屬權利之正當行使，且系爭建物作為住宅、雞舍等使用，若予拆除並無涉公共利益，參以系爭土地及建物於系爭執行程序中之100年4月6日鑑價結果分別為838萬元、657萬7000元，有正和不動產估價師事務所估價報告書1份可憑（見系爭執行卷第89頁），迄至104年間，系爭土地價值經原審囑託崇正不動產估價師事務所鑑定價值高達1120萬8250元（見該鑑估報告書第24頁），可知系爭土地價值顯然高於系爭建物甚多，被上訴人尚非以損害上訴人為主要目的，且亦不因行使權利之結果，使自己利得極少，上訴人及國家社會所受之損失甚大，即損人不利己之情形。揆諸上開說明，被上訴人請求上訴人拆屋還地，並非濫用權利，亦無違誠信原則。上訴人前揭所辯，亦無可取。
（五）上訴人復辯稱：其等之間簽立房屋租賃契約書，並經公證（見原審卷㈠第32至35頁），李筱婉之占有係承受李士隆原先占有系爭土地之合法權利而來云云，惟上訴人李士隆就系爭土地既已認定無正當之占有權源，已如前述，則上訴人李筱婉自無從以其與李士隆間之租賃關係對抗被上訴人。
（六）承上，被上訴人為系爭土地所有權人，而上訴人李士隆為系爭建物所有權人，上訴人李筱婉向李士隆承租系爭建物使用，系爭建物並無占用系爭土地正當權源等情，已認定如前，則被上訴人本於物上所有權，請求上訴人李士隆將系爭建物拆除並交還系爭土地，上訴人李筱婉自系爭土地遷出，均屬有理，應予准許。
五、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。上訴人李士隆無權占有系爭土地，則其受有占有使用系爭土地之利益，致被上訴人受有無法使用系爭土地之損害，自屬不當得利，依上說明，被上訴人主張上訴人李士隆應給付相當於租金之不當得利，即屬有據。又兩造均不爭執上訴人李士隆受有不當得利損害金數額以每月2372元計算（見兩造不爭執事實㈤），復因拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同（強制執行法第98條第1項參照），被上訴人既於102年7月30日領得權利移轉證書，是被上訴人主張上訴人李士隆應自102年7月30日起至返還系爭土地之日止，每月給付伊2372元一節，即為可採。本院既認被上訴人先位之訴為有理由，自無庸再就被上訴人備位之訴加以裁判，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人本於物上請求權及不當得利法律關係，請求上訴人李士隆應拆除原判決附圖一至四之建物，及應給付被上訴人自102年7月30日起至返還系爭土地之日止，按月給付2372元，上訴人李筱婉並應自系爭土地遷出等節，均屬有理，應予准許。是則原審判命上訴人為上開給付並准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第一項前段，判決如主文。
中華民國104年12月29日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官蔡勝雄法官蔡雅惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月29日
書記官施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。