裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年選上訴字第634號刑事判決
裁判日期：民國104年12月29日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度選上訴字第634號上訴人即被告 張添財 選任辯護人 王正明 律師
邱皇錡 律師 丁詠純 律師上列上訴人因賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度選訴字第16號中華民國104年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度選偵緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張添財共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權叁年。扣案如附表一編號1、附表二編號1至6所示之物及未扣案之預備交付之賄賂新臺幣貳萬貳仟元，均沒收。
事實
一、張添財與嘉義市○區○○路○○○號○○○理髮廳負責人吳 黃玉霞 （所涉違反公職人員選舉罷免法案件，業經原審法院以103年度選訴字第4號判處有期徒刑1年8月，緩刑4年，褫奪公權3年確定）為舊識。其2人於民國103年11月18日候選人號次抽籤結果對外公告前，為求參選嘉義市市議會第9屆議員第0選舉區（即○區）候選人 莊豐安 能順利當選，竟共同基於對有投票權之人行求、期約、交付賄賂或預備為此等行為，而約其為投票權一定行使之單一犯意聯絡，於103年10月23日前之同年9、10月間張添財在台期間（即103年9月5日至同年月13日、103年10月7日至同年10月23日）之某日，由張添財出資新臺幣（下同）35,000元並交予 吳黃玉霞 ，約定由吳黃玉霞以每票1,000元之代價覓尋對象，每賄得1票即可另行獲得300元之佣金，吳黃玉霞應允後，遂於取得該35,000元賄款資金後，為下列賄選行為：
㈠於103年10月中旬某日，在嘉義市○區○○路○○○號 王水谷 所
經營檳榔攤內，向王水谷告知「有好康的」、「要不要」、「有幾人」，欲以金錢為對價，意要有投票權人王水谷及其戶內具有投票權之家屬（即王水谷之配偶 陳春秀 、長男 王勇智 、長女 王奕珺 ）共4人於行使上開議員選舉投票權時，投票予莊豐安為一定之行使，經王水谷當場拒絕（王水谷另經檢察官為緩起訴處分），惟吳黃玉霞仍逕自將上開其餘家屬3,000元部分放置在檳榔攤內的泡茶桌上後隨即離去，其後王水谷並未將上開賄賂3,000元交付與其有投票權之3名家屬。此對王水谷行賄部分僅止於行求階段，對王水谷其餘戶內家屬部分則止於預備階段。
㈡於103年9、10月間某日，在嘉義市○區○○路○○○號 李鴻生
之住家前公園內，交付2,000元予有投票權人李鴻生（另經檢察官為緩起訴處分），用以賄賂李鴻生並囑咐李鴻生亦轉交與其配偶 林素慧 ，計2票，約使李鴻生及其配偶行使上開市議員選舉投票權時，投票予莊豐安；李鴻生亦基於有投票權之人收受賄賂之犯意，暨 萌生 共同基於預備對有投票權之人交付賄賂，而約其為投票權一定行使之犯意聯絡，當場收受並允諾之，惟李鴻生事後以生活費名義將其中賄賂1,000元交付予不知情之林素慧收受，此部分僅止於預備階段。
㈢於103年9、10月間某日，在嘉義市○區○○路○○○號 陳瑞德
之住家門前，交付6,000元予有投票權人陳瑞德（另經檢察官為緩起訴處分），用以賄賂陳瑞德並囑咐陳瑞德亦轉交與其戶內有投票權之家屬3名（即陳瑞德之配偶 周春米 、長男 陳勁宏 及胞弟 陳瑞誠 ），及其具有投票權人之鄰居 陳秀如 戶內2人（即陳秀如與其女 陳海茵 ），計6票，約使陳瑞德、其3名具投票權家屬及陳秀如戶內具投票權之2人行使上開市議員選舉投票權時，投票予莊豐安；陳瑞德亦基於有投票權之人收受賄賂之犯意，暨萌生共同基於預備對有投票權之人交付賄賂，而約其為投票權一定行使之犯意聯絡，當場收受並允諾之，惟陳瑞德事後並未將其中賄賂3,000元交付予其餘具有投票權家屬，亦未將其中賄賂2,000元交付與有投票權之陳秀如戶內2人，此部分僅止於預備階段。
㈣吳黃玉霞於張添財交付上開賄款資金約一週後，除上開行為
外，期間仍承續上開犯意，伺機覓尋於本次嘉義市○區市議員選舉有投票權之人，預備為行求、交付賄賂而買票之行為。嗣其向張添財回報其買得35票，張添財乃於離台之前（103年10月23日）即依照吳黃玉霞回報票數交付共計10,500元之佣金予吳黃玉霞收受。
二、嗣經法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調站）調查人員持搜索票，於103年11月21日上午9時20分許，至吳黃玉霞位於嘉義市○區○○路○○○號處所執行搜索，扣得如附表一所示之物。其後，吳黃玉霞於接受嘉義市調站調查人員詢問時，主動交付尚未發出之賄款24,000元中之2,000元，及其收受之佣金10,500元，共計12,500元供嘉義市調站扣案；另王水谷、陳瑞德於接受嘉義市調站人員詢問時，李鴻生則於接受檢察官訊問時，亦均主動交付其等所收受之賄款3,000元、6,000元、2,000元，共計11,000元以供扣案（本案之賄款及贓款，詳見附表二）；而張添財離台後即前往中國大陸，經檢察官發布通緝後，於103年12月30日返台，於104年1月4日為警逮捕到案，其於偵查中即自白上開賄選之犯罪事實。
三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮嘉義市調站、嘉義市政府警察局第一分局暨嘉義市調站移送後偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告及辯護人，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均不爭執其認據能力，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，其等於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，本院認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所載犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦白不諱（見104選偵緝1號卷第16至17頁、原審卷第68頁反面、第74-76頁、本院卷第174頁、第187-188頁、第315頁），並經共犯吳黃玉霞於警詢、偵查及原審法院另案審理時供述明確（見選偵29號卷第44-52頁、第55-58頁、第88-90頁、第95-97頁、原法院103選訴4號卷第8-9頁、第26頁、第27頁正反面、第69頁、第72-73頁反面），核與證人王水谷、李鴻生、陳瑞德及陳秀如等人於警詢或偵查中證述情節相符（見選偵29號卷第1-4頁、第6-9頁、第16-19頁、第22-24頁、第30-33頁、第38-41頁，選偵75號卷第16-17頁），並有嘉義市選舉委員會103年11月18日嘉市選一字第0000000000號公告、中央選舉委員會103年8月21日中選務字第0000000000號公告（見原審卷第43頁、第45-51頁反面）、被告之入出境資訊連結作業3紙（見選偵29號卷第106、117、122頁）、原審法院電話紀錄表1份及王水谷、陳春秀、王勇智、王奕珺（該3人分別為王水谷之配偶、長男及長女）、李鴻生、林素慧（即李鴻生之配偶）、陳瑞德、周春米、陳勁宏、陳瑞誠（該3人分別為陳瑞德之配偶、長男及胞弟）、陳秀如、陳海茵（即陳秀如之女）之全戶戶籍資料各一份、嘉義市選舉委員會104年10月28日嘉市選一字第0000000000號函暨附件選舉人名冊（王水谷、陳春秀、王勇智、王奕珺、李鴻生、林素慧、陳瑞德、周春米、陳勁宏、陳瑞誠、陳秀如、陳海茵均為有投票權之事實）等資料在卷可稽（見103選訴4號卷第32-34、37-44、46、51、54-58頁、本院卷第285、287、289、291、293頁）；此外，復有證人王水谷、李鴻生、陳瑞德繳回如附表二編號1至5所示之賄款共11,000元、共犯吳黃玉霞繳回如附表二編號6所示之賄款2,000元與編號7所示之佣金10,500元等扣案可稽（見法務部調查局嘉義市調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表共4份，警卷第7-9頁、第21-24頁、第30-33頁、選偵75號卷第27-30頁），是此部分之事實堪以認定。
二、有關犯罪事實欄一㈣所載犯罪事實部分：依據被告於原審審理時陳稱：因為吳黃玉霞人脈廣，我請她幫我弄一些票支持莊豐安，…有跟她說買到1票要給她300元，她跟我說買了30幾票，我沒跟她計較，我們認識很久了，她說多少就多少，後來是根據她講的去算報酬等語（見原審卷第74頁反面-76頁），對照共犯吳黃玉霞於另案審理時供稱：張添財於103年10月23日前找我，就拿35票的錢給我，1票1,000元，我買1票可以賺300元，最後有給我10,500元佣金等情（見103選訴4號卷第72-73頁），再參諸共犯吳黃玉霞於嘉義市調站調查中即自行繳回未發出之賄款2,000元與佣金10,500元，以及自其嘉義市○區○○路○○○號○○○理髮廳內扣得之附表一編號1所示賄選人數登記紙張2紙以觀，共犯吳黃玉霞既自被告處收受35,000元賄款資金，約定價格由吳黃玉霞以每票1,000元尋覓對象進行買票，復向被告收受每票300元，共計35票之佣金10,500元，顯見被告與共犯吳黃玉霞彼此間之犯意聯絡，不論全部賄款是否均已發出，應係以完成35票之買票為其等之共識；職此，於本件查獲前，共犯吳黃玉霞仍應被告之要求伺機覓尋於本次嘉義市○區市議員選舉有投票權之人，其等此舉顯已達到預備為行求、期約、交付賄賂之階段無誤；至檢察官認共犯吳黃玉霞尚有向真實姓名年籍不詳之選民買22票（即起訴書附表編號4部分）同構成公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人交付賄賂、刑法第144條之投票行賄等罪嫌。然查，上揭罪名之成立，既以對於「有投票權之人」為行求、期約或交付賄賂作為構成要件，則受賄對象之身分資格自為被告此部分是否成罪之關鍵，惟除本件上開已有具體受賄對象之11票及共犯吳黃玉霞所陳尚存2,000元未發出外，其餘22票部分，綜觀全卷事證，除共犯吳黃玉霞自白外，並無其他證據顯示該22票受賄對象為何人，抑或是否確存在該22票受賄對象，已非無疑；因此，在卷內缺乏其他證據得以補強共犯吳黃玉霞此部分自白之情況下，有關其所稱尚發出22,000元賄款買22票一節，即屬無法證明。從而，本件是否有起訴書附表編號4所載已達行賄、行求、期約等行為，尚有疑義，自難單憑共犯吳黃玉霞唯一之自白，遽認其有起訴書附表編號4所載之時間、地點，向不詳姓名之人，交付22,000元賄款之情節，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，係刑法第144條賄選罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依公職人員選舉罷免法第99條第1項規定論處。又按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行求、期約、交付賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足，不以受賄者之允諾為必要。如行賄者與受賄者就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合致而尚待交付，則係「期約」。而所稱「交付」，指行賄者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或不予返還收受。如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思，則行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪。至行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人時，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪。是行賄者若未會晤有投票權之人，而委由第三人代為轉達行求賄賂或不正利益之意思表示，則以該第三人傳達予有投票權之人，始構成投票行求賄賂或不正利益罪。如行賄者係委由第三人交付賄賂或不正利益，則以該有投票權人同意或收受賄賂或不正利益時，行賄者始成立投票交付賄賂或不正利益罪，否則，有投票權人如拒絕收受，則行賄者應僅成立行求賄賂或不正利益罪。如該第三人並未轉達行賄者行求或交付賄賂或不正利益之意思，行賄者之意思表示既尚未到達有投票權之相對人，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪（最高法院98年度台上字第1951號、101年度台上字第277號判決意旨參照）。次按公職人員選舉罷免法第99條第1項及同條第2項（預備犯）所稱之行求、期約及交付賄賂，係投票行賄罪之階段行為，其中最高度之交付賄賂行為，在法律概念上，本可吸收較低度之行求、期約賄賂行為，故在同一次選舉中，賄選者為達成使特定候選人當選之目的，基於投票行賄之犯意，向多位有投票權之人行賄，先後多次賄選行為，其行為階段縱有預備、行求、期約、交付之不同，只要有一次達到交付之階段，即應論以交付賄賂或不正利益之一罪（最高法院96年度台上字第4590號判決意旨參照）。再按公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。則以一行為同時對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪（最高法院98年度台上字第928號判決意旨參照）。
二、查被告交付35,000元賄款資金予共犯吳黃玉霞後，吳黃玉霞即開始以每票1,000元之代價，向在嘉義市○區具有投票權之人買票，而證人王水谷於吳黃玉霞欲交付賄款，約其及戶內具有投票權之配偶、子女 陳春美 、王勇智、王奕珺（每人1,000元）於行使上開議員選舉投票權時，投票予莊豐安為一定之行使，旋為其所拒，復未將吳黃玉霞逕自放置在其檳榔攤之泡茶桌上之3,000元轉交或告知其戶籍內具有投票權之陳春秀、王勇智、王奕珺；證人李鴻生收受吳黃玉霞所交付之2,000元賄款後，雖將其中1,000元轉交給其戶內具有投票權之配偶林素慧，惟未告知其原由；證人陳瑞德收受吳黃玉霞所交付之6,000元賄款後，其後亦未將除己身所收受之1,000元以外之其餘5,000元賄款轉交或告知其戶內具有投票權之周春米、陳勁宏、陳瑞誠3人（分別為陳瑞德之配偶、長男及胞弟）及鄰居陳秀如、陳海茵母女2人等情，業經本院認定如前，依上開說明，被告對於⑴王水谷戶內之陳春秀、王勇智、王奕珺；⑵李鴻生戶內之林素慧；⑶陳瑞德戶內之周春米、陳勁宏、陳瑞誠3人，及其鄰居陳秀如、陳海茵等人之賄選行為，因其行賄之意思表示，尚未到達上開有投票權之相對人，均僅止於預備賄選階段。至被告對於王水谷行賄部分，因其已將行賄之意旨告知王水谷，此部分行為則止於行求階段。是核被告就行賄證人李鴻生、陳瑞德部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人交付賄賂罪；就行賄證人王水谷部分，係犯同法第99條第1項對於有投票權之人行求賄賂罪；就行賄上開證人之具有投票權之家屬，暨證人陳瑞德之鄰居陳秀如母女部分，係犯同法第99條第2項預備行求賄賂罪；就吳黃玉霞尚未發出之賄款資金24,000元部分，既尚在伺機覓尋具有投票權之人之階段，此部分亦係犯同法第99條第2項之預備行求賄賂罪；起訴書雖認為上揭24,000元賄款，吳黃玉霞僅餘2,000元尚未發出，其餘22,000元部分被告係向真實姓名年籍不詳之選民完成買票，而認此部分構成同條第1項對於有投票權之人交付賄賂罪，然依上說明，起訴書之認定容有誤會，併予敘明。又被告對證人李鴻生、陳瑞德之行求、期約行為，均為交付賄賂之前階段行為，自為交付賄賂之後階段行為所吸收，不另論罪。至被告就共犯吳黃玉霞對李鴻生、陳瑞德本人交付賄賂或提出賄賂給王水谷之同時，併委託其3人轉達交付賄賂之意思及轉交賄款與等人，揆以前揭說明，即係以一行為同時交付或行求賄賂及預備交付賄賂，自應僅論以交付或行求賄賂一罪。
三、被告與吳黃玉霞就行賄證人李鴻生、陳瑞德之具有投票權之家屬以及陳秀如戶內2票之預備買票部分，分別與證人李鴻生、陳瑞德間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；另被告除上開部分外之行為，與吳黃玉霞間具有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
四、復按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈠決議參照）。又刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。然鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度台上字第4356號判決意旨參照）。查公職人員選舉罷免法之投票賄選行為乃侵害國家法益之罪，被告自103年9、10月間某日交付賄款資金給吳黃玉霞時起，至同年11月21日被查獲時止，吳黃玉霞即以其理髮廳旁左右鄰居之住家為主，於短暫時間內，向證人王水谷、李鴻生、陳瑞德行求、交付賄賂，及預備透過其等3人交付賄賂與具有投票權之家屬或鄰居，且對於尚未發出之剩餘賄款，亦預備為行求、期約、交付賄賂而買票之行為，顯係於密切接近時間內，在同一選舉區內，基於單一之犯意，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間、地點差距上，難以強行分開，故就其數次交付賄賂行為，以及預備為行求、期約或交付賄賂行為，應視為數個舉動之接續實行，合為包括一行為予以評價，而論以接續犯；又依上開最高法院裁判意旨可知，被告於本件中已有到達交付賄賂之階段，縱仍有部分行為屬行求、預備為行求、期約或交付賄賂之階段，亦僅論以交付賄賂之一罪。
五、被告於偵查中即自白上開賄選之犯罪事實，有偵訊筆錄可稽（見104選偵緝1號卷第16-17頁），應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務判例原採之共犯連帶說，然此業經最高法院以104年度第13次刑事庭會議決議不再援用（最高法院104年度台上字第2521號判決意旨參照），基於相同之法理，共同正犯供犯罪所用之物，即行賄者預備或用以行求期約或交付之賄賂，僅須依傳統共同正犯責任共通原理宣告沒收，無庸宣告與共同正犯連帶沒收，至於追徵等換價處分，亦應於法律有特別規定者始有其適用，但亦無所謂連帶追徵之問題。本件被告與吳黃玉霞共同用以預備交付之賄賂22,000元，不論扣案已否，應在被告罪名項下單獨宣告沒收，無庸宣告與共犯吳黃玉霞連帶沒收，原判決未及注意及此仍諭知就被告未扣案之預備交付賄賂22,000元與吳黃玉霞連帶沒收，自有未合。
二、被告提起上訴主張其已坦承不諱，態度良好，且係因吳黃玉霞提議而被動行賄，惡性並非重大，乃原審仍量處有期徒刑2年，量刑顯屬重過，且以主觀偏執之標準而未宣告緩刑，故原審判決顯有未當云云。惟按刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，並不受他案判決或學說見解之拘束，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院103年度台上字第3212號判決意旨參照）。被告雖辯稱：因為吳黃玉霞人脈廣，伊請她幫我弄一些票支持莊豐安，她說要錢，不然不會幫忙，…剛開始伊也不是要買票，是她說用講的沒有用，本件係吳黃玉霞表示要用錢買，伊才未思熟慮而應允，原審誤認是伊主動提議，並給予佣金而為不利之論定，自有量刑不當之違誤云云。惟查：本件根據吳黃玉霞所述：被告至伊所經營之○○○理髮廳，原本是要向伊買伊戶內的票，但伊表示伊設籍東區，在○區沒有投票權，他轉而要求伊幫他買票等語（見警卷第1頁反面），於偵查中亦稱：被告至伊所經營之○○○理髮廳，文給伊35,000元，叫伊幫他買票，投給莊豐安，1票1,000元，1票伊賺300元等語屬實（見選偵29號卷第55-56頁），參以被告亦自承要求吳黃玉霞幫忙弄一些票支持莊豐安等語，而所謂「弄一些票」，言外之意，乃指買票而言，而買票當然必需具備賄款並決定其價碼，此為眾所週知之事實，被告既是主動出面要求吳黃玉霞幫忙買票，自不可能由對方主動提議，是共犯吳黃玉霞上開所述自屬有據而可採信，被告辯稱，是吳黃玉霞主動提議要用錢買，伊才未思熟慮而應允云云，顯與事實不合，而不可取，則原審依據被告犯罪等一切情狀而為量刑，已就刑法第57條所列各項情狀而為量刑，經核尚屬妥適，並無被告上訴意旨指稱之量刑過重之情；至其指摘原審判決未宣告緩刑部分，亦無理由（詳後述），是被告上訴所指摘各情，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、自為判決科刑之審酌、不予諭知緩刑宣告及沒收之說明：㈠爰以行為人責任為基礎，依被告之陳述、戶籍資料、前案紀
錄、診斷證明書等，並審酌⑴選舉乃民主政治之表徵，若因金錢或不當利益之介入，不但扭曲選民真意，甚且敗壞社會良善選風，嚴重妨礙民主政治之發展，且政府極力推動乾淨選風，於每逢選舉期間，即積極宣導反賄選，被告乃具相當社會經驗之成年人，對於不得以交付金錢方式囑他人支持特定之候選人，應有所知悉，而其為求特定候選人莊豐安當選之目的，竟未循正常方式，出資並給予共犯吳黃玉霞佣金之方式，由吳黃玉霞出面行賄買票，企圖影響選舉結果，敗壞選風，漠視政府查辦賄選之決心；⑵本件遭查獲買票之票數情節、參與之程度（出資買票，立於主導地位，退居幕後，逃避查緝，情節非輕）；⑶前有2次賭博前科之素行，且曾經受緩刑之宣告；⑷小學肄業之教育程度，已婚，育有4名子女均已成年，目前與配偶、2名兒子、孫子、媳婦同住，與友人合夥開在中國大陸經營事務，患有肺結核之舊疾，現仍持續追蹤觀察之生活、身體及家庭等狀況；⑸雖坦承出資買票之犯行，惟仍辯稱係非出於主動買票之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡按犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害
投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文。而此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用，然因公職人員選舉罷免法第113條之規定並未針對褫奪公權之期間即從刑之刑度為何有所規範。故依公職人員選舉罷免法第113條規定宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第2項之規定，仍為1年以上10年以下，使其褫奪公權之期間有所依憑始為合法（最高法院98年度台上字第629號判決意旨參照）。
查本件被告既經宣告有期徒刑以上之刑，應公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，考量其犯罪情節，爰諭知褫奪公權3年。
㈢不予宣告緩刑之理由：
⑴按對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益
，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金，公職人員選舉罷免法第99條第1項定有明文。而上開規定於96年11月7日修正之立法理由更揭示：民主政治之基石建立在公平、公正之選舉制度，使選民得以在候選人公平競選之程序中，挑選適當優秀之人才擔任國家之重要公職。以賄選方式當選者，為回收其付出之賄賂，勢必利用職務之機會，圖謀不法之利益，導致賄選與貪瀆形成惡性循環，同時腐蝕民主政治之根基。又因國內部分民眾之錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行、受賄之犯行，往往均無罪責感，而現行刑罰所科處之刑度，亦不足使行賄者知所警惕。為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰將原處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下罰金，修正為處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上，1,000萬元以下罰金等語。足徵立法者面對當時賄選歪風盛行之選舉文化，不得已意欲藉由「亂世重典」之立法，其能杜絕賄選陋習之意志甚為明灼。此外，參諸我國民主政治之進程，自總統直選後，我國民主政治進入新的里程，各式選舉始終熱鬧滾滾，插旗、站臺、擂鼓、遊行、造勢晚會、網路、文宣等選舉方式層出不窮，莫不以博取媒體關注、成為新聞焦點為能事。在此選舉方式及文化之影響下，每逢選舉，攸關選情事項，不啻成為人民茶餘飯後之談資。甚而，政治狂熱者，更區分為藍綠陣營，立場迥異，舉凡意見相同者，一拍即合，同仇敵慨，而意見不同者，即頻生勃谿，針尖對麥芒。且各式選舉議題，諸如公投綁大選、候選人品行、操守、過往事蹟或涉及之司法案件等，均可見諸於媒體而幾乎深入人民生活當中。更甚者，各候選人彼此揭弊、攻訐、爆料，以及或聲淚俱下、或義正辭嚴指摘對手賄選買票之負面選舉手段，亦充斥媒體版面、市井耳語之間。職是，在我國特殊之選舉文化下，如何使社會大眾知悉並明瞭，平日習以為常諸如賄選等之負面選舉手段，實為法所不容而應予嚴正唾棄，執法者如何貫徹上開規定立法者之意志，使上開規定不致形同具文，顯然責無旁貸。是賄選案件是否適宜給予緩刑，自應從維護上開法律之尊嚴、被告本件犯罪意圖、對於民主法治確立相承之影響、是否全盤和情托出，及其家庭經濟狀況等情，予以綜合考量有無「刑之宣告以暫不執行為適當」之情形。
⑵賄選對於選風之敗壞及政治之清明戕害甚深，倘藉由賄選方
式即可僥倖當選，此等人士並無服務人群為民喉舌之熱情及能力，且因選舉過程花費鉅額款項，往往當選後便時常藉勢藉端，竊奪公共預算，謀取自身利益，主導錯誤之公共政策，使社會是非價值不分，造成公共政策品質低落，賄選實係民主法治國家健全發展之毒瘤，因此政府連年投注大量預算、人力，透過媒體、政令、廣告、司法手段大力宣導不得從事賄選行為；倘犯罪嫌疑人僅因於偵審中自白犯罪，法院即不區分個案情形而逕予緩刑宣告，造成候選人利用他人從事賄選，而該第三人亦甘出面從事賄選行為，使不肖候選人得以當選再藉機染指各種公共預算，或利用各種公共政策之內線消息謀取自身私益或回饋斥資買票之人，此無疑是鄉愿司法之變相縱容，賄選之風豈有終止之日。本件被告固於偵審坦承犯罪，然其於偵查中自白犯罪，已經獲得法律減輕其刑之恩澤，非必須再給予緩刑之宣告；而被告行為時年近6旬，參與我國民主政治歷程甚久，親身體驗我國選舉文化，自應能理解早年賄選歪風，而其近年往返於兩岸期間，得知大陸並無民主選舉制度，已深切瞭解台灣民主選舉之可貴等情，業據其自承在卷（見本院卷第191頁），然其竟仍對政府之宣導、查緝之宣示置若罔聞、視若無睹，為求候選人得以順利當選，見吳黃玉霞在○區經營理髮廳，人脈較廣，客戶多具有○區投票權之人，除自己提供相當資金外，還允以一定代價即提供佣金請吳黃玉霞出面買票，自己則退居幕後，逃避追緝，此為計劃性買票，惡性重大，絕非一時失慮而為之，難認無再犯之虞。再參之被告於審判中陳稱：一點錢還人家人情一點都不奇怪等語（見原審卷第77頁）。被告儼然將出資行賄用以還候選人人情視為理所當然，顯對己身出資買票行賄選之舉措毫無罪責感，法治觀念甚為淡薄，選賢與能之民主價值真諦對其已無意義，實無窺知其有何「刑之宣告以暫不執行為適當」之情形。
⑶又被告雖提及：伊可以再加50萬，公益捐款100萬元，去借
也要借來捐給國家，如果伊入監，事業一定倒，伊真的不知道會這麼嚴重，以為只是罰款，不知道（法律）已經改成這樣云云（見原審卷第77頁背面）。惟被告與友人合夥在中國大陸經營事務，往來兩岸，顯有相當之社會經驗，且政府反賄選多年，竟稱：「不知買票會如此，以為只是罰款而已」等語，實令人匪疑所思，揆其心態，認只要繳錢即可了事，此種心態，實不可取；又依據我國目前之選舉實務，未來每2至3年即有大型選舉，苟被告提出公益捐款，即可獲得緩刑之宣告，無異昭告世人，在未來選舉中，仍可冒賄選風險以金錢收買選票，如未獲查緝，則坐享不公平選舉之利益。如獲查緝，亦可以此公益捐款方式獲得刑之替代，至多僅係增加賄選成本，實與緩刑宣告期使自新之旨大相逕庭。因此單純以願繳公益金及損款予公益團體等情，對於選舉風氣、社會價值之導正，非但無所助益，反而開啟候選人投機僥倖心理，視公職人員選舉罷免法相關重典罪刑，形同具文，自不足以此作為宣告緩刑之依據，是被告上開所稱，自無理由。⑷辯護人另稱：被告除多年有賭博罪外，即未曾犯罪，而其學
歷智識不高，本次賄選後即自白犯罪，態度良好，且已年事已高，又被告曾罹患肺結核病症，現仍持續療觀察中，而被告目前在中國大陸有事業需其處理，若入監服刑，其員工及家庭生計必將頓失所依，則依被告自白之犯後態度、身體及家庭、生活狀況等情，顯已符合「法院加強緩刑緩告實施要點第2點第5、9、10款」等規定，自應予宣告緩刑云云。惟上開要點，仍應以被告犯罪情節及犯後態度綜合判斷，足信無再犯之虞，宜認為以暫不執行為適當，始得宣告緩刑；亦即，此僅供法院之參考是否為緩刑之宣告而已。查，被告犯後自白，法律已給予減刑之寬典，並無當然必須為宣告緩刑，況其一再辯稱本件係因吳黃玉霞提議，其因未思熟慮而應允買票云云，顯未有自省能力，其心態殊有可議，而其學經歷、素行、家庭生活狀況及犯後態度等情係量刑之基礎，本院已綜合審酌而為量刑，已如上述；又被告在中國大陸之事業（僅3名股東），已有另一股東管理中，此外，尚有一名研發事業博士人員參與技術研發，另被告家庭成員中，其父母已過世，子女均已成年，其妻子與2個兒子、2個孫子及1個媳婦同住等情，已據被告供承在卷（見本院卷第192頁）；準此，被告之事業及家庭事務非必需被告親自處理，而其所患疾病，依目前因內各監所醫療水平，應可控制其病情，且日後檢察官亦可評估是否可以執行，而為適當之處置，要非一有疾病即可免入監服刑，辯護人上開主張，自非可取；況依法院加強緩刑宣告實施要點第6點前段規定：「被告受逾1年以上有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否」，同要點第7點亦規定：「被告有下列情形者，以不宣告緩刑為宜：一、犯最輕本刑1年以上有期徒刑以上之刑之罪。二、犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。三、斟酌被告性格、素行、生活經驗、犯罪情節及犯後態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效」。查被告所犯選舉賄賂罪，屬法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金之重罪，而被告亦已被宣告有期徒刑2年，且被告賄選行為破壞選風，腐蝕民主政治根基，侵害國家利益至鉅，參以被告曾於76年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑8月，緩刑3年，然其竟未謹記前案教訓，又於86年間再犯賭博罪，經法院判處有期徒刑8月，併科罰金30,000元之情，此有其前科紀錄在卷可稽，則依被告性格、素行、生活經驗等，足見其確有反覆實施同一犯罪之可能性，而我國各類選舉頻仍，被告身處其中，當可能故態復萌而有再犯之虞，則依據上開法院加強緩刑宣告實施要點第6點第7點等規定，自不宜宣告緩刑。至辯護人提出被告匯款予公益團體之收據、熱心公益之里長證明書及里民連署書及提出診斷書以證明被告之妻、女兒亦患有疾病，並援引相關賄選判決等資料，主張應宣告緩刑云云。惟辯護人雖出熱心公益之證明及捐款收據，並非得以執為宣告緩刑之依據，另被告妻子、女兒患有疾病，由其家人、看護或醫院照料即可，非必需由被告親力親為，又觀之辯護人提出相關判決之內容，其犯罪情節與本案並非相同，況被告出資找人出面買票，並給予佣金，自己則隱身於後，逃避偵查，情節非輕，自不得比附援引為被告有利之依據。綜上所述，本院本於維護修正後之公職人員選舉罷免法之法律之尊嚴，被告本件犯罪對於民主法治造成危害，及其性格、素行、生活經驗及家庭、生活狀況等各情，並參照法院加強緩刑宣告實施要點第6、7點等相關規定，認被告尚無「刑之宣告以暫不執行為適當」之情形，自不宜對被告為緩刑之宣告。
㈣沒收部分：
⑴扣案如附表一所示之物，據共犯吳黃玉霞於原審另案審理時
供稱：附表一編號1之扣案物，第一張寫52的字條是被告一開始跟伊說這件事情，伊大約估的票數，並未去詢問，第二張寫41、32的字條伊有打勾的部分，數字合計後，再加上旁邊的5跟2，合計就35，另附表一編號2之扣案物是電話號碼，附表一編號3之扣案物，第一張的數字記載伊忘記指何事，第二張電話號碼旁上有數字記載，是要統計出外旅遊人數的，與選舉無關等語（見103選訴4號卷第70頁反面），可知附表一編號2、3之扣案物尚與本案無涉；而附表編號一之扣案物，係共犯吳黃玉霞登載，為其所有，並供其遂行本案犯罪所用之物，基於共犯共同責任之法理，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
⑵按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：預備或用以行求
期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。係採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪案件中宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，『得』單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須『屬於被告者』，始『得』由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定『不問屬於犯人與否』均沒收之，其範圍並不相同。而該法條用語既曰『得』，而非曰『應』，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院101年度台上字第2589號判決意旨參照）。據此，被告⑴用以預備賄賂王水谷家屬即陳春秀、王勇智、王奕珺等人之賄款共計3,000元（即附表二編號1）；⑵用以賄賂李鴻生及預備賄賂其配偶林素慧之賄款共計2,000元（即附表二編號2、3）；⑶用以賄賂陳瑞德及預備賄賂其家屬周春米、陳勁宏、陳瑞誠及其鄰居、陳秀如、陳海茵之賄款共計6,000元（即附表二編號4、5）；⑷用以行求王水谷之賄賂1,000元（即附表二編號六①吳黃玉霞未發出之部分），均已扣案，且檢察官對李鴻生、陳瑞德2人為緩起訴處分確定後，並無單獨聲請宣告沒收各該收受之賄賂，此有臺灣嘉義地方法院檢察署104年10月26日嘉檢榮二104緩46字第27279號函可稽（見本院卷第281-293頁）；另被告與共犯吳黃玉霞尚未發出而預備對其他具有投票權人進行行求、期約、交付之賄賂23,000元（其中1,000元已扣案，即附表二編號六②），尚餘22,000元均未扣案。是上開賄賂，不論扣案與否，均應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定沒收。⑶至共犯吳黃玉霞自行繳回10,500元部分（即附表二編號7），屬共犯吳黃玉霞個人犯罪所得，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國104年12月29日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官陳學德法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國104年12月29日附錄本案論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
附表一：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│名稱│備註│├──┼─────────────┼────────┤│1│賄選人數登記紙張2紙│在吳黃玉霞位於嘉││││義市○區○○路│├──┼─────────────┤000號處所扣得││2│疑似賄選人電話簿1紙││││││├──┼─────────────┤││3│疑似賄選金額登記簿及登記電││││話簿2紙││└──┴─────────────┴────────┘附表二：
┌──┬────┬───────┬─────────┬──────────┐│編號│交付者│金額（新臺幣）│性質│備註│├──┼────┼───────┼─────────┼──────────┤│1│王水谷│3,000元│預備之賄賂│王水谷自行提交嘉義市││││││調站調查人查扣。│├──┼────┼───────┼─────────┼──────────┤│2│李鴻生│1,000元│收受之賄賂│李鴻生自行提交予檢察│├──┼────┼───────┼─────────┤官查扣，合計2,000元││3│李鴻生│1,000元│預備之賄賂│（見選偵字29號卷第21││││││頁）。│├──┼────┼───────┼─────────┼──────────┤│4│陳瑞德│1,000元│收受之賄賂│陳瑞德自行提交嘉義市│├──┼────┼───────┼─────────┤調站調查人查扣││5│陳瑞德│5,000元│預備之賄賂│合計6,000元。│├──┼────┼───────┼─────────┼──────────┤│6│吳黃玉霞│①1,000元│行求王水谷之賄賂│吳黃玉霞103年11月23│││├───────┼─────────┤日自行提交嘉義市調站││││②1,000元│預備之賄賂│調查人查扣。合計│├──┼────┼───────┼─────────┤12,500元。││7│吳黃玉霞│10,500元│吳黃玉霞個人犯罪所││││││得之物││└──┴────┴───────┴─────────┴──────────┘