裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第703號民事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第703號上訴人全國科技研發企業股份有限公司法定代理人甲○○
之1訴訟代理人 許文彬 律師
蕭嘉甫 律師 李志聖 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 鄭崇文 律師
許志嘉 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣臺北地方法院95年度訴字第4966號第一審判決提起上訴，本院於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌拾柒萬元及自民國九十五年五月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按民事訴訟法第447條第1項第3款規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。上訴人於本院審理時始主張與有過失之新攻擊防禦方法，惟此新攻擊防禦方法，係屬其於原審主張被上訴人就定作之指示有過失攻擊防禦方法之補充，依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國(下同)94年8月4日簽訂大腸水療機委託研發樣品契約書，其委託上訴人研發製作大腸水療機之手工樣品含完整之3D設計圖，工作期限自94年8月4日至簽約後180天止。因為上訴人就契約履行一再推託，故於95年1月5日就上開契約書另簽訂協議書，復於95年1月6日簽訂同意書，除延長期限至95年4月15日外，雙方另同意以新約定為補充並優先於舊條款，如無新約定則依舊條款，若上訴人未能製作完成手工樣品及3D設計圖交付被上訴人，上訴人願意無條件解約並立即退還被上訴人所預付新臺幣（下同）58萬元，並再賠償原告預付金額1倍予被上訴人。嗣雙方於94年4月15日歷經2小時之驗收及會談中，被上訴人發現上訴人所提出之大腸水療機手工樣品內、外均非常粗糙且不堪測試使用，其樣品規格、功能、材質、外觀等，並不符合雙方所簽訂之委製契約書及協議書所約定之事項，而上訴人所提出之手工樣品未達雙方所約定之研發製作程序，且現場並不能實際操作使用，亦未依約交付完整之手工樣品及3D設計圖與被上訴人。該樣品既有許多瑕疵，被上訴人於95年4月21日寄發存證信函通知上訴人到期解約，另於96年1月25日當庭以民事準備書狀㈢之送達再為解除之意思表示，契約逕行解除。故雙方契約業已解除，為此依民法259條規定及同意書第4條規定，請求返還已給付之58萬元及給付1倍計算之違約金58萬元合計116萬元，及自起訴狀繕本即95年5月12日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。並答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審雖曾主張法院如認本件係屬工作瑕疵，則其得主張上訴人未補正瑕疵而構成解約事由等語，但原判決並未就此部分而為判決，被上訴人於本院審理時已經表明不主張依民法第493、494條規定而為請求。）
二、上訴人辯稱：兩造於94年8月4日簽訂委託研發樣品契約書，被上訴人於簽約前曾稱樣品所需各種超小零件得於市面上購得，上訴人僅需負責組裝即可。經上訴人告知被上訴人無法於市面上取得被上訴人所稱之零件，並詢問被上訴人是否願意支付費用自行研發該零件，被上訴人表明不願支付。被上訴人就前揭指示錯誤情事自知理虧，遂同意簡化樣品之製造及功能，未再要求樣品之尺寸並延後完成之日期，嗣於95年
1月6日雙方另行簽訂同意書，雙方同意以該同意書新約定條款優先於上開契約書條款，上訴人仍堅持持續進行手工樣品研發功能。上訴人承諾被上訴人委託製作之大腸水療機手工樣品含完整之3D設計圖，最後完成日約定為95年4月15日，觀諸系爭同意書雙方已同意以手工完成大腸水療機樣品之製作，另關於臭氧淨水功能雙方業已合意免除此功能，外觀形狀被上訴人已不再堅持原尺寸且系爭同意書亦未記載，至於被上訴人所提出其餘之瑕疵，除大腸水療機內部配件鎖定、主機面板無標示按鍵功能、無噴水U型管材質及尺寸部分外，雙方均未約定。就水溫感知器置於加熱筒內部依實際情形難以設置，就主機操作面板彩色薄膜設計、主機外觀採沈孔螺絲、大腸水療機內外水管採矽膠管、轉接頭採塑鋼材質、提出申請安全規定許可之IC電路圖，均非針對樣品之要求，上訴人已於期限內完成大腸水療機之樣品，並於95年4月
15日經被上訴人測試完畢，依系爭同意書之約定上訴人並不負賠償之責。且本件係共同研發契約，需經雙方確認及修改後始進行後續之量產銷售計畫，被上訴人不應將量產品與手工樣品等同視之，而逾越契約範圍之要求。退步言之，被上訴人於委託製作時曾表示相關之零件找就有了，惟市面上找不到被上訴人所稱現成小零件，被上訴人亦知其情事，足見被上訴人就定作之指示有過失。本件約定之違約賠償亦顯過高，應予酌減等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
三、被上訴人主張：兩造於94年8月4日簽立受託研發樣品契約書，95年1月5日簽立協議書，95年1月6日簽立同意書等事實，業據提出契約書、協議書、同意書等為證（原審卷，10頁至21頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真正。
四、被上訴人主張：上訴人違約，被上訴人業已解除契約，上訴人依民法第259條規定及同意書第4條規定，應返還已給付之費用及賠償1倍之違約金等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人辯稱：兩造契約應以95年1月6日簽立之同意書為準等
語。查95年1月5日及1月6日兩造簽立之協議書第1條及同意書第1條均有「延續」94年8月4日契約書及同意新約定條款優先於前契約書中的同條款等用詞，即不論協議書或同意書，均仍以94年8月4日簽立之契約書為依據，且協議書或同意書中之新約定僅於同條款有優先之效力，故同意書只有補充契約書、協議書之效力，並非取代而成為新的契約內容，是以同意書無另約定之部分，兩造之權利、義務仍須依契約書、協議書履行。
㈡上訴人已完成之樣品主機體外殼並非以CNN綜合加工機實體
雕製完成，主機操作面板並無標示按鍵功能，按鍵亦無彩色薄膜式設計，主機外觀採用非沈孔之螺絲，機器內外水管未採用矽膠管，轉接頭亦未均採用塑鋼材質，上訴人未提出申請安全規定許可用的IC電路圖等事實，為兩造所不爭執，堪信為真正。上訴人雖辯稱：雙方已同意以手工完成大腸水療機樣品之製作，無須以CNN加工機機器製作完成，而彩色薄膜式設計、採用非沈孔之螺絲、內外水管採用矽膠管，轉接頭採用塑鋼材質、提出IC電路圖均為量產時應具備，非手工樣品時所應具備等語。惟系爭契約書第3條第12項記載：「乙方完成之樣品須具有與真成品同等功能、材質、外觀、尺寸、顏色及可實際操作使用，並經甲方驗證成功為完成標準。」，協議書及同意書就此均未另為不同約定，而協議書第
2條第4款以下各款亦無特別敘明係量產時始需具備，上訴人前開辯稱顯非可信。上開要求事項於協議書第2條第4、11、13、14款均有約定，則上訴人完成之手工樣品已有上述不符合約定，未依約完成之情形。
㈢上訴人完成之手工樣品並未安裝小型幫浦，為上訴人所是認
。上訴人雖辯稱：上開事項於契約中並未約定云云，然系爭協議書第3條第6款已記載須具有小型泵浦（見本院卷第18頁），縱該款項後面另加註「暫定」一詞，惟之後若兩造無相反約定，即應成為契約約定內容。上訴人又辯稱：已經被上訴人同意放大尺寸，可知如找不到小型幫浦即不再要求云云，然並未舉證證明之，尚非可採。故上訴人完成之手工樣品亦有前開不符約定之情事。
㈣兩造約定之產品外觀，由兩造簽認之圖形可知係兩側有弧度
、上面加裝壓力閥等、下方則有插頭群。惟上訴人完成之手工樣品外觀，並無弧度、壓力閥、插頭群等，一望即知兩者不同，上訴人辯稱已依圖示完成，亦非足採。被上訴人主張：上訴人未提出完整3D設計圖及未設計懸掛在馬桶座前方之吊鉤卡座部分，上訴人雖辯稱已提出云云，惟並未就其所主張已提出之事實舉證以實其說，所辯即非可採。至於被上訴人主張機器內部無臭氧淨水設備部分，系爭契約書第3條第2款已約定須有上開設備，而之後協議書、同意書亦未特別作排除約定，上訴人辯稱此部分已為捨棄云云，自非正當。是以，就被上訴人主張之前開事項，上訴人完成之樣品亦不符合兩造間約定。
㈤協議書第2條第1款、第7款及第3條第3款已約定水溫必須由
電子功能控制，須保持攝氏35度至38度恆溫持續供水等詞，惟證人 楊志清 即系爭樣品製作之工程師到庭證稱：因為當時設計並沒有冷卻的裝置，所以如果要降溫，必須要斷電或靠水流的冷卻效果，且該台機器不能在不強制斷電情形下，經由水持續流動而不會超過控制的水溫達30分鐘以上，斷電後須再用手去開總開關才會再加熱等語，足見上訴人完成之樣品並無法以電子功能保持恆溫持續供水，在功能上並未具有兩造契約約定效能。
㈥上訴人辯稱：被上訴人於委託製作時曾表示相關之零件找就
有了，惟市面上找不到被上訴人所稱現成小零件，被上訴人亦知其情事，足見被上訴人就定作之指示有過失，故被上訴人與有過失，依民法第496條規定喪失民法第493條至495條之權利等語。證人即本件樣品製作之工程師 陳柏任 亦證稱：被上訴人一開始有說零件都有現成的，只要組裝起來即可以完成等語。然有關樣品零件，契約書第7條第1項已明定樣品及成品之零件規格均由上訴人自行訂定，僅其功能、材質、外觀、尺寸、顏色依系爭契約書第3條第12項規定應與真成品同等即可。被上訴人將其對樣品製作應達到何種功能、外觀之要求告知上訴人，並書立於書面契約上，上訴人以其專業知識就是否能依約完成自應加以判斷，且樣品零件規格既由上訴人自行訂定，上訴人依約本應自行尋找可用之樣品零件，則被上訴人縱使於委託製作時曾表示相關之零件找就有，不能認為上訴人尋找樣品零件係基於被上訴人之指示，而應認為是其依約應完成之行為，上訴人事後找不到樣品零件，不能認為係被上訴人之指示有過失所致，更不能認為系爭水療機之瑕疵係因被上訴人之指示有瑕疵所致，故上訴人上開辯詞亦無足採。
㈦同意書第4條約定：上訴人承諾屆期若是未能完成被上訴人
委託製作之大腸水療機手工樣品含完整3D設計圖交付被上訴人，則上訴人願意無條件解約，並立即退還被上訴人已預付之全部金額，並願意再賠償1倍金額合計116萬元給被上訴人，以補償被上訴人延誤商機的損失。最高法院31年上字第2481號判例明載：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。」。依系爭契約書第3條第12項規定，上訴人完成之樣品須具有與真成品同等功能、材質、外觀、尺寸、顏色及可實際操作使用，並經被上訴人驗證成功為完成標準。上訴人依同意書第3條約定之完成期限為95年4月15日，其於該日所提出之樣品，主機體外殼並非以CNN綜合加工機實體雕製完成，主機操作面板並無標示按鍵功能，按鍵亦無彩色薄膜式設計，主機外觀採用非沈孔之螺絲，機器內外水管未採用矽膠管，轉接頭亦均未採用塑鋼材質，未安裝小型幫浦，外觀因無弧度、壓力閥、插頭群等而與兩造簽認之圖形不同，且無法以電子功能保持恆溫持續供水，並未具有兩造契約約定效能，已如前述，依上開判例意旨，上訴人所提出之樣品與契約訂定之內容不符，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力。上訴人屆期未完成交付樣品之行為，被上訴人依同意書第4條約定，以民事準備書狀㈢之送達為解除契約之意思表示，依法已生解除契約之效力。被上訴人依民法第259條規定及同意書第4條規定，請求上訴人退還被上訴人已預付的金額58萬元，及賠償1倍金額58萬元，合計116萬元，即屬有據，應予准許。
㈧上訴人辯稱：本件約定之違約賠償亦顯過高，應予酌減等語
。被上訴人則稱：系爭水療機依94、95年度營利事業同業利潤標準之淨利為10%，市售水療機售價為3萬9900元至4萬2900元，上訴人浪費被上訴人8個多月，以7個專利國每國每月各10台銷售量計算，8個月合計560台之損失為223萬4400元（3萬9900元x560x10%）等語，並提出產品售價一覽表、94年度及95年度營利事業同業利潤標準為證。本院審酌本件承攬總價僅58萬元、上訴人提出水療機但不合債務提出本旨、上訴人未能提出關於其製作水療機之成本及每月可銷售數量之證據等情狀，認本件違約金以承攬總價1倍計算為58萬元尚屬過高，應以承攬總價半數計算即29萬元為適當。則被上訴人得請求上訴人退還被上訴人已預付的金額58萬元及賠償
29萬元違約金合計87萬元，其逾此部分之請求即應駁回。
五、從而被上訴人依據同意書請求上訴人給付116萬元及自95年5月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，於87萬元及自95年5月12日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年3月18日
民事第十三庭
審判長法官高鳳仙
法官楊絮雲法官吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年3月20日
書記官黃慶霽