裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第3868號民事判決
裁判日期：民國92年07月07日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度訴字第三八六八號
原告丁○○訴訟代理人 劉榮滄 律師複代理人丙○○被告 中興 商業銀行股份有限公司法定代理人 楊照 訴訟代理人己○○
戊○○被告乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主文確認被告中興商業銀行股份有限公司與被告乙○○間之債權及抵押權不存在；被告中興銀行股份有限公司應將坐落台中縣大里市○○段第二六五之八九地號上之門牌台中縣大里市○○路○○○巷○○○弄○號房屋以台中縣大里地政事務所霧字第一四○九八四號所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告中興商業銀行股份有限公司負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）與被告乙○○間之債權及抵押權不存在；並應將坐落台中縣大里市○○段第二六五之八九地號上之門牌台中縣大里市○○路○○○巷○○○弄○號房屋以台中縣大里地政事務所霧字第一四○九八四號所設定之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）坐落台中縣大里市○○段第二六五之八九地號土地上之門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○○○弄○號房屋（建號︰台中縣大里市○○段第七一四五號，下稱系爭房屋）係被告乙○○為原始起造人，於民國（下同）八十五年九月十四日辦理所有權第一次登記，嗣於九十年十月三十日以夫妻贈與之原因，移轉所有權登記予原告。惟被告中興銀行以被告乙○○積欠該行借款新台幣（下同）三百萬元為由，於九十一年七月聲請本院准予拍賣系爭房屋（九十一年拍字第二二八四號裁定），嗣經原告抗告台灣高等法院台中分院而遭駁回。
（二）查原告與被告乙○○從未向被告中興商業銀行借款，亦未以系爭房屋供被告中興銀行做為任何債務之擔保，是被告中興銀行主張被告乙○○曾於八十五年十一月廿五日提供印章及相關文件，將系爭房屋供訴外人富年建設股份有限公司（下稱富年公司）為台中市第四信用合作社（於八十八年間由被告中興銀行概括承受）設定最高限額三百六十萬元抵押權，並對於被告中興銀行負有三百萬元之債務云云顯然不實。從而被告中興銀行所主張之上開債權與抵押權自始不存在，但系爭房屋業經本院准予拍賣，對於原告之權益影響甚鉅，為此提起本件訴訟，求為判決如聲明所示。
三、對於被告中興銀行抗辯之陳述：
（一）被告乙○○固於八十五年十二月二日在約定書上簽名，惟該約定書上印文，核之被告乙○○印鑑證明及自七十九年起與台中市第四信用合作社往來所簽發各該本票（借據）上印文顯然不符。足見上開約定書、八十五年十一月二十五日抵押權設定契約書、八十七年四月七日本票上被告乙○○之印文係遭他人所偽造。
（二）又上開八十五年十二月二日之約定書，係被告中興銀行（即台中市第四信用合作社）預定用於同類契約所製作之定型化契約，雖其訂立時點在八十九年五月五日民法債編修正條文施行之前，但依民法債編施行法第十七條之規定仍有修正之民法第二百四十七條之一規定之適用。若論該約定書第二十三條約定：「立約人現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為所用之印章如與本約定書所留存印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任，絕不因印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯」，被告乙○○均應負責，則被告中興銀行（即台中市第四信用合作社）將應自行負起之經營成本或風險管理責任，在雙方間作不合理之分配，對於被告乙○○顯失公平，故該條款依民法第二百四十七條之一第二款之規定，應屬無效。從而，被告中興銀行主張被告乙○○同意提供系爭房屋為被告中興銀行設定最高限額三百六十萬元抵押權，且與富年公司共同簽發本票向被告中興銀行借款三百萬元等事實，應由被告中興銀行負舉證之責。
三、證據：提出建物所有權狀一件、本院九十一年度拍字第二二八四號裁定一件、臺灣高等法院臺中分院九十一年度抗字第一三二○號裁定一件、建築改良物登記簿一份、房屋稅繳款書一份、本票五張（七十九年八月二十日、八十五年四月十一日、八十八年一月十六日各一張、八十七年四月七日二張）、約定書二張（八十五年十二月二日及八十一年一月八日各一張）、抵押權設定契約書一件、印鑑證明一件（以上均為影本）為證。
乙、被告方面︰
壹、被告中興銀行部分︰
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭房屋於九十年十月三十日以夫妻贈與之原因，移轉所有權登記原告前已有抵押權之設定登記，按一般人之生活經驗而言，其等不可能不知系爭房屋設定抵押權之事實，倘被告乙○○未曾同意提供系爭房屋設定抵押權，理應有所反應爭執，焉有迨被告中興銀行於九十一年七月間聲請拍賣抵押物時，原告始提出抗告之理？
（二）又被告乙○○係擔任訴外人富年公司向被告中興銀行（即台中市第四信用合作社）借款之連帶保證人，復提供系爭房屋供擔保而設定最高限額抵押權，此有抵押權設定契約書、約定書在卷可憑，該約定書係由被告乙○○本人親簽，而經證人 吳錫榮 對保，依該約定書第二十三條約定「立約人現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為所用之印章如與本約定書所留存印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任，絕不因印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯」，則原告稱被告乙○○從未對被告中興銀行為任何借貸或擔保情事，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）被告乙○○於八十五年十二月二日書立之約定書及抵押權設定契約書上之印文，雖與其目前保有之與被告中興銀行（即台中市第四信用合作社）因其他往來所簽之本票、約定書印文不同，然前台中市第四信用合作社之作業流程，就不同筆借款往來，並未強制使用相同之印鑑，且依據內政部八十一年十一月十日台（八一）內地自第0000000函示內容，自八十二年七月一日起有關抵押權設定登記之權利人為金融機構，義務人為自然人者，得免附義務人之印鑑證明，是本件抵押權設定契約書、約定書上之印文縱與被告乙○○印鑑證明所示之印文不同，亦無任何不尋常之處，原告率指被告中興銀行承辦人員設有刑事罪責，自有過當。
（四）依被告中興銀行提供之本票及借款申請書可知，被告乙○○確為訴外人富年公司共同發票人及擔保物提供人，另依證人吳錫榮所證：「對保地點在乙○○家‧‧‧對保要核對身分證及本人簽章‧‧‧乙○○是共同發票人，放款金額是三百萬元，本票上乙○○有蓋章」等語，亦可證實被告乙○○確為共同發票人，且知悉系爭借款情事。退萬步言，縱認本票及約定書上被告乙○○之印文真偽仍有爭議，惟該約定書上被告乙○○之簽名真正，已不容質疑，果被告乙○○非系爭借款之共同發票人及擔保物提供人，又豈會在該約定書上簽名？又提供身分證正本供證人吳錫榮影印留存？
（五）本件依被告中興銀行概括承受前台中市第四信用合作社目前留存資料查知，被告乙○○前於六十九年起即與台中市第四信用合作社往來頻繁，並曾多次以房地設定抵押權辦理貸款，此有 林貞 亮、乙○○於七十九年八月二十日之借款申請書及擔保放款帳卡可憑，而原告所提出之原證六本票影本一紙，其上所載金額、日期及共同發票人均與上開借款申請書相符，足見系爭抵押權之設定實為被告乙○○及訴外人 林貞亮 等歷年以土地設定抵押權屢次借新還舊之擔保借款而來，且為被告乙○○所明知。
三、證據：提出抵押權設定契約書一件、約定書一件、建物登記謄本一件、本院民事執行處八十九年度執未字第二四五五九號通知暨分配表一件、內政部八十一年十一月十日台（八一）內地自第0000000函一件、轉帳支出傳票三張、轉帳收入傳票三張、轉帳利息收入傳票一張、借款申請書三件(七十九年八月二十日二件、八十五年十一月十四日一件)、本票(八十七年四月七日)一張、被告乙○○身分證影本一張、訴外人 林貞嵐 及 林貞祥 簽具之約定書二張、放款帳卡一張（以上均為影本）、授信戶放貸資料表一件、授信戶關係人查詢單一件、授信戶交易明細表一件為證，並聲請訊問證人吳錫榮、林貞亮。
貳、被告乙○○部分：自陳被告中興銀行所提出之八十五年十二月二日約定書上之簽名為其真正簽名，但否認同意將系爭房屋提供訴外人富年公司做為該公司向台中市第四信用合作社借款三百萬元之擔保及擔任富年公司借款之連帶保證人或共同發票人之事實。
丙、本院依職權訊問證人林貞祥、林貞嵐，並調取本院九十一年度執未字第四四五一二號拍賣抵押物執行卷。
理由
壹、程序部分：
一、原告起訴時誤以 潘隆政 為被告中興銀行之法定代理人，嗣經被告中興銀行陳明其法定代理人為甲○○，原告乃依法更正。惟訴訟進行中，被告中興銀行之法定代理人又變更為楊照，有被告中興銀行提出之財政部九十二年五月二日台財融字㈡字第○九二○○二○○四七號函可稽，經被告中興銀行以楊照為新任之法定代理人，於九十二年五月十四日具狀聲明承受訴訟，本院核其承受訴訟之聲明，於法無誤，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款定有明文。本件原告訴請確認被告中興銀行對於乙○○之債權及抵押權不存在，原僅以中興銀行為唯一被告，然按提起確認他人間法律關係存在或不存之訴，應以該他人全體為共同被告，否則，即難認其當事人之適格為無欠缺（最高法院八十年度台上字第二二七○號判決參照），是原告於訴訟進行中，追加乙○○為共同被告，合於 前開 法條規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭坐落台中縣大里市○○段第二六五之八九地號土地上之門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○○○弄○號房屋（下稱系爭房屋），係被告乙○○為原始起造人，於八十五年九月十四日辦理所有權第一次登記，嗣於九十年十月三十日以夫妻贈與之原因，移轉所有權登記予原告。被告乙○○從未以上開房屋為被告中興銀行設定抵押權，亦未曾與被告中興銀行借款、或擔任他人向被告中興銀行借款之連帶保證人、或共同發票人，然被告中興銀行以被告乙○○積欠該行借款三百萬元為由，竟於九十一年七月聲請本院准予拍賣系爭房屋，經原告抗告台灣高等法院台中分院而遭駁回，是原告所有上開房屋，有受拍定之危險，為此提起本件訴訟，求為判決如聲明所示。被告中興銀行則以：被告乙○○係擔任訴外人富年公司向被告中興銀行（即台中市第四信用合作社）借款三百萬元之連帶保證人，復提供系爭房屋而設定最高限額三百六十萬元抵押權，其中八十五年十二月二日之約定書，係由被告乙○○本人親簽，經證人吳錫榮對保，已屬不爭之事實，被告乙○○及原告否認知悉上情，不足採信，又依該約定書第二十三條約定，縱該約定書上之印文核與被告乙○○與被告中興銀行其他往來所用印鑑之印文不同，亦不得以印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯，則原告否認被告乙○○與被告中興銀行有任何借貸或擔保情事，自不可採等語資為抗辯。
二、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十八年台上字第八八七號、四十二年台上字第一七○號等判例意旨參照），本件原告起訴主張被告中興銀行與被告乙○○間關於系爭房屋上之最高限額抵押權暨（該抵押權所擔保）之債權不存在，並請求塗銷系爭房屋之前述抵押權，為確認法律關係不存在之消極確認訴訟，被告主張該抵押權及債權存在者，自應負舉證責任。為此，被告中興銀行提出借款申請書（八十五年十一月十四日）、抵押權設定契約書（八十五年十一月二十五日）、八十五年十二月二日約定書、八十七年四月七日本票、轉帳支出暨收入傳票各二張（八十五年十二月七日、八十七年四月七日各二張）、轉帳利息收入傳票一張（八十七年四月七日）等件為證，並說明各項資料之流程：即債務人富年公司於八十五年十一月二十五日邀同被告乙○○以及林貞亮、 賴鴻文 、林貞祥、林貞嵐、 張林媛娟 、 林森 等人為連帶保證人，並由林森提供土地（大里市○○段第二六五之八九、五九、九六、九七地號）；被告乙○○提供建物（即系爭房屋），為被告中興銀行（即台中市第四信用合作社）設定最高限額三百六十萬元抵押權後，被告乙○○於八十五年十二月二日簽定約定書，再由被告乙○○為連帶保證人而與富年公司、林貞亮、賴鴻文、林貞祥、林貞嵐、張林媛娟、林森於八十五年十二月七日共同簽發面額三百萬元之本票一張向被告中興銀行（即台中市第四信用合作社）借取同額款項。嗣該筆借款清償期屆至，前開等人再於八十七年四月七日以借新還舊方式，共同簽發同額本票向被告中興銀行借取三百萬元，清償前次貸款。被告乙○○除否認同意提供系爭房屋供富年公司向被告中興銀行借款之擔保及其與富年公司、林貞亮、賴鴻文、林貞祥、林貞嵐、張林媛娟、林森共同簽發三百萬元之本票向被告中興銀行借款三百萬元之事實外，對於被告中興銀行前開所述系爭借款、抵押權設定之過程部分並不爭執，是被告中興銀行關於系爭抵押權之設定以及相關借款之貸、放過程之陳述，堪信為真實。惟查：
㈠被告中興銀行所提出之前開借款申請書（八十五年十一月十四日）、抵押權設
定契約書（八十五年十一月二十五日）、八十五年十二月二日約定書、八十七年四月七日本票等，除八十五年十二月二日之約定書上之簽名，係屬被告乙○○之真正簽名，已經被告乙○○自陳在卷外，其餘文件上「乙○○」之簽名，均核與被告乙○○之真正簽名顯然不同，就形式觀察，似由同一人就全體關係人姓名一同書寫（再蓋用同一形式之印文），是被告乙○○辯稱其除在八十五年十二月二日約定書上簽名外，未曾在被告中興銀行所提出其餘相關文件上簽名等情，堪信為真實。
㈡前述八十五年十二月二日約定書，其上蓋用被告乙○○「隸書」體印文，依其
形式觀察，與被告中興銀行所提出之八十五年十一月二十五日抵押權設定契約書、八十七年四月七日本票上被告乙○○之印文相同（借款申請書上被告乙○○部分均未用印），惟該「隸書」體印文，業據原告及被告乙○○否認為其真正印章蓋用，並提出印鑑證明一件及被告乙○○與台中市第四信用合作社多次往來簽發留存之本票（七十九年八月二十日、八十五年四月十一日、八十八年一月十六日）、約定書（八十一年一月十八日）等以證明所使用之真正印章，係「篆書」體印文。是被告乙○○辯稱被告中興銀行所提出之前開抵押權設定契約書、八十五年十二月二日約定書、八十七年四月七日本票等其上印文，均非被告乙○○與台中市第四信用合作社往來使用之印章所蓋，尚非不可採信。㈢而本院依被告中興銀行聲請訊問證人林貞亮於九十二年四月二十三日到庭證明
本件貸款之原委，其證稱：「（是否原為富年建設有限公司負責人？）是，（該公司是否曾向台中四信借過款？）是，（借款時除連帶保證人外，公司有無提供抵押權設定給四信？）有提供土地與房子。當時是還沒有蓋房子時就用土地去設定抵押貸款，等房子蓋好後，因有部分房子賣不出去，又重新以土地及房子分戶貸款‧‧‧（最早以土地向四信借款為何時？）八一或八二年的時候，分戶貸款是八五或八六年的時候‧‧‧（蓋房子後，房子分給誰？）乙○○、 林禎祥 、林貞嵐‧‧‧（為何房子要分給兄弟？）因為本件情況類似是我公司與我父親合建，經我父親要求要分給我的兄弟三人每人各四戶‧‧‧（你兄弟當時是否在起造時將印章交給你？）起造時我們是委託代書刻普通的印章，但在貸款時都有要求他們提供印鑑章‧‧‧（原先貸款的事情及分戶貸款的事情你兄弟是否知悉？）應該知道，（有無開過任何家族會議？）沒有‧‧‧（印鑑章是否也是他們自行提供？你當時有無在場？）對保時我雖然沒有在場，但我們公司的經理即賴鴻文應該知悉。（提示原告所提出之印鑑證明，為何與八五年分戶設定抵押時的章不同？）貸款的事情是我們公司經理在辦理，可能要問他。」等語，可知證人林貞亮係以其父林森所有之土地設定抵押權，以富年公司名義向台中市第四信用合作社取得建築融資，嗣系爭房屋建築完成（八十五年九月十四日登記）後，富年公司再以各該房屋併同基地部分，分戶設定抵押權，而以借新還舊方式，清償前之貸款。
㈣另本院依職權訊問證人即前述富年公司經理賴鴻文（已更名為 賴宏翔 ）證稱：
「（貸款的事情是否都是你在處理？）是的。如果我們以公司名義借款的話，就會用原先刻的木頭章。（分戶貸款時有無去找過乙○○、林禎祥、林貞嵐？）對保時我有帶四信的人去找過他們。（是帶那位去找他們？）有好幾次，且事隔多年，我想不起來。」等語，參酌前開證人林貞亮所證：「起造時我們是委託代書刻普通的印章」以及被告中興銀行所提出之各項資料顯示，本件借款過程中僅於八十五年十二月二日曾由台中市第四信用合作社派員（即後述之證人吳錫榮）對保等情觀之，足見本件被告中興銀行所提出之八十五年十一月十四日抵押權設定契約書、八十五年十二月二日約定書、八十七年四月七日本票等其上被告乙○○之「隸書」體印文，均係被告乙○○為擔任系爭房屋起造人，而由富年公司委託代書所刻普通木質印章所蓋。是以，該「隸書」體印章，解釋上雖仍屬被告乙○○之真正印章，惟其使用目的已限制於系爭房書之建築事宜，至堪認定。
㈤又本院依被告中興銀行聲請訊問證人即辦理對保手續之承辦人吳錫榮證稱：「
（提示八十五年十二月二日約定書影本一件，這是否在你擔任放款工作時去對保的？）是的，對保地點是在乙○○的家‧‧‧對保時會核對身分證及本人簽章。（為何對保時，只有讓乙○○簽名，其他是你幫他寫？）我們有時會幫客戶寫資料，只讓他簽名。」等語，復參之被告中興銀行所提出之八十五年十一月十四日抵押權設定契約書、八十五年十二月二日約定書、八十七年四月七日本票等文件，本件被告乙○○僅於八十五年十二月二日在約定書簽名時，由證人吳錫榮對保，再核與前開證人賴鴻文所證：「如果我們以公司名義借款的話，就會用原先刻的木頭章‧‧‧對保時我有帶四信的人去找過乙○○」等語，由此可見，證人吳錫榮於八十五年十二月二日對保時，係由被告乙○○簽名後，而由證人賴鴻文提出被告乙○○專用於系爭房屋起造事宜之木頭章，蓋印於約定書上。蓋印後，該枚印章交回證人賴鴻文，嗣於八十五年十二月七日再連同富年公司、林貞亮、賴鴻文、林貞祥、林貞嵐、張林媛娟、林森等人之印章，由同一人蓋印、簽名，共同簽發三百萬元本票，向台中市第四信用合作社借取同額款項，嗣該筆借款清償期屆至，再於八十七年四月七日以同一方式完成換單手續。
㈥綜上，被告乙○○僅於八十五年十二月二日約定書上簽名，縱約定書上之印文
，解釋上應屬其真正印章所蓋用，然此印章既係被告乙○○專供系爭房屋起造事宜所用，證人林貞亮、賴鴻文得否逕予持用於富年公司向台中市第四信用合作社借款事宜，關乎被告乙○○同意或授權與否？就此，原告及被告乙○○均已否認知情，乃本院依職權訊問證人林貞祥、林貞嵐等人，其中證人林貞嵐證稱：「我弟弟（林貞亮）開設建設公司，我父親（林森）有同意由我弟弟林貞亮在上面蓋房子，約定他蓋好房子，建設公司拿走二十戶，其餘由我們四兄弟及我父親分，我們四兄弟每人四戶房子。（蓋房子時，你們兄弟有無拿錢出來？）沒有，因這是祖產，本來就要給我們的。（你們是否知悉林貞亮的財務狀況，有無向銀行借錢？）不知道，關於蓋系爭房子所有的事情，包括資金的取得，均由林貞亮一手操控‧‧‧林貞亮有拿土地變更的資料給我簽過名，但關於借款的資料，因我個人有債務，如果知道他要拿土地去借錢，我絕對不會簽名‧‧‧要分給我的房子也被拍賣了，我後來去地政事務所查，查到林貞亮刻我們每個人的印章（既然林貞亮有盜刻印章的情形，為什麼不告他？）我們顧及父親的情面怕兄弟爭執會影響父親，而且我們也沒有資金提起訴訟‧‧‧（提示卷內抵押權設定契約書及本票，其上簽名及印文是否真正？）不是我簽的。（提示約定書是否你簽的？）當時我弟弟要簽這東西時，沒有跟我講是要跟銀行借錢。」等語，另證人林貞祥證述︰「（你們是否知悉林貞亮的財務狀況，有無向銀行借錢？）我知道一點，林貞亮有拿文件給我簽過，但因我不識字，不知道簽什麼東西‧‧‧」等語，亦可知：證人林貞亮以其父林森所有之土地為建築基地，經其父要求將所蓋房屋分予兄弟（即被告乙○○、證人林貞祥、林貞嵐每人各四戶），雖其等並未出資，但亦無同意將所分得之房屋供做富年公司向台中市第四信用合作社借款擔保之理？尤以證人林貞亮證稱：「‧‧‧房子蓋好後，因有部分房子賣不出去，又重新以土地及房子分戶貸款‧‧‧（原先貸款的事情及分戶貸款的事情你兄弟是否知悉？）應該知道，（有無開過任何家族會議？）沒有」等語，亦足證林貞亮於系爭房屋建築完成後，其因資金問題，為處理富年公司之債務，未經被告乙○○及證人林貞祥、林貞嵐等人之確切同意，即以分戶貸款之方式，持用被告乙○○等人專用於起造房屋之印章，設定系爭抵押權並辦理借款。至於證人林貞祥所證︰「（提示卷內抵押權設定契約書及本票，其上簽名及印文是否真正？）是我簽的‧‧‧（林貞亮有無跟你說要用系爭建物去借錢？）有，因為父母親長年生活費用都是由我弟弟支出，我因為念及兄弟之情，覺得要幫忙弟弟，所以同意。雖然我不懂我簽名的文件有何意義，但我知道我弟弟要用他蓋的房子去向銀行借錢。」等語，除其真正簽名與抵押權設定契約書、本票上之簽名顯然不同，所證前開契約書、本票為其真正簽名云云自與事實不符，不足採信外，縱林貞亮確曾告知證人林貞祥欲將分配之房屋向銀行借款情事，亦不影響前開林貞亮未得被告乙○○及證人林貞嵐同意或授權之認定。
三、綜合以上分析，本件被告乙○○僅於八十五年十二月二日約定書上簽名而已，然其簽名之行為，是否回溯使八十五年十一月二十五日之最高限額三百六十萬元抵押權設定；向後使八十五年十二月七日之三百萬元之共同發票（連帶保證）發生效力？簡言之，即被告乙○○之單純簽名行為，是否其與被告中興銀行成立抵押權設定關係及債權債務關係？㈠依系爭八十五年十二月二日約定書條款所載：「立約人或擔保品提供人‧‧‧
擔保品」等語觀察，可知該約定書係台中市第四信用合作社製作專供借款擔保品提供人簽署之制式私文書。依民事訴訟法第三百五十八條之規定，被告乙○○既在該約定書上簽名，應推定為真正，而具有形式上證據力，惟此約定書之實質上證據力，則應由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之（最高法院九十一年度二一八二號判決意旨參照）。且按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。換言之，被告乙○○於八十五年十二月二日約定書上簽名，能否向前使系爭最高限額三百六十萬元抵押權之設定契約；向後使三百萬元之共同發票（連帶保證）契約成立？端視被告乙○○與台中市第四信用合作社就抵押權之設定及連帶保證契約意思表示是否業已合致？㈡查被告乙○○簽署八十五年十二月二日約定書時，係由證人吳錫榮前往被告乙
○○家中對保，已如前述，然證人吳錫榮對於為何至被告乙○○家中辦理對保一節，證稱：「我不知道為什麼要去辦對保」等語，而被告乙○○自始未同意以系爭房屋供富年公司向台中市第四信用合作社借款之擔保，是縱被告乙○○在約定書簽名，顯僅具簽名之形式而已，至於其與台中市第四信用合作社間就系爭房屋抵押權之設定，以及其後三百萬元連帶保證之意思表示，被告乙○○既未實際簽名、蓋印，自難認為業已合致。
四、另被告中興銀行辯稱：系爭房屋於九十年十月三十日以夫妻贈與之原因，移轉所有權登記予原告前已有抵押權之設定登記，按一般人之生活經驗而言，其等不可能不知系爭房屋設定抵押權之事實，倘被告乙○○未曾同意提供系爭房屋設定抵押權，理應有所反應爭執，焉有迨被告中興銀行於九十一年七月間聲請拍賣抵押物時，原告始提出抗告之理？惟查，一般人對於法律關係之爭執與否，可能可考慮之方面甚多，除經濟利益之考量外，親情關係之維護亦為其依據之一，誠如本件系爭房屋之建造緣由，乃被告乙○○之弟林貞亮以其父林森所有之土地為建築基地，由富年公司籌資興建，系爭房屋就被告乙○○而言，無異將父親之遺產先予分配，是林貞亮未經被告乙○○同意而將系爭房屋設定抵押權，或以其名義為連帶保證，果林貞亮得以順利清償債務，塗銷抵押權者，被告乙○○慮及兄弟之情或老父情面，隱而未發，實不無可能，然被告中興銀行已就系爭房屋聲請拍賣後，前開親情考量已因被告乙○○要擔負經濟風險不復存在，原告及被告乙○○再為爭執，要難認與常情相違，自不能以原告於本院裁定准予拍賣系爭房屋後，始為爭執等請，遽認被告乙○○同意提供系爭房屋設定抵押權。
五、此外，被告中興銀行又稱依被告簽署之約定書第二十三條約定，縱該約定書上之印文核之被告乙○○與被告中興銀行其他往來所用印鑑之印文不同，亦不得以印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯云云，然：
⑴按我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘
持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為均須負授權人責任，未免過苛，其所需承擔之風險亦顯不相當，反之，倘交易相對人無須過多勞費即可察知印章所有人有無委託他人辦理特定事項，自應由相對人承擔他人盜用印章所生之不利益（最高法院七十年度台上字第六五七號判例參照）。經查：系爭約定書上印文，係由證人賴鴻文提出被告乙○○專用於系爭房屋起造事宜之木頭章所蓋用，該印文與被告乙○○與台中市第四信用合作社多次往來使用之「篆書」體印文顯然不同，已如前述，是以被告乙○○簽署八十五年十二月二日時，由證人賴鴻文提出之印章既與被告乙○○另件約定書（八十一年一月八日）所用之印文不符，則台中市第四信用合作社承辦人員理應要求證人賴鴻文提出被告乙○○慣用之印章，或對於被告乙○○做再次的徵信、對保（如八十五年十二月七日及八十七年四月七日發票時，請被告乙○○親自到場簽名用印）工作，以控制合理之風險，且所需勞費亦不致過高，自不得泛稱依台中市第四信用合作社之作業流程，不同筆之借款得使用不同印章云云，即可自外於風險控管工作。
⑵尤以，被告林貞簽署之另件約定書（八十一年一月八日），與系爭八十五年十
二月二日之約定書形式及約定條款均相同，若該約定書第二十三條約款係屬台中市第四信用合作社風險分擔、控管之重要條款，則被告乙○○嗣於八十五年十二月二日簽署約定書時，竟由證人賴鴻文提出與被告乙○○八十一年一月八日約定書上不同之印章，而其承辦人亦視若無睹，顯與該條款風險控管之目的相違。
⑶實則，該約定書乃台中市第四信用合作社預定用於同類契約之條款而訂立之契
約，雖其訂立時點在八十九年五月五日民法債編修正條文施行之前，但依民法債編施行法第十七條之規定，仍有修正民法第二百四十七條之一規定適用，是依被告中興銀行所辯：只要被告乙○○在該約定書上簽名或用印，則該印文所示之印章現在或將來所蓋用之任何交易文件（票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為），被告乙○○皆應負責，如此無非將該印章遭他人盜用、意思表示欠缺之不利益，全然分歸予被告乙○○負擔。是以，該條款，顯然將被告中興銀行（即台中市第四信用合作社）應自行負起之經營成本或風險管理，在交易雙方間作不合理之分配。參酌被告乙○○相較於台中市第四信用合作社間，顯屬經濟上之弱者，就本件情節而言，被告乙○○對於本件交易資訊（富年公司已持被告乙○○專用於系爭房屋起造之印章，設定最高限額抵押權、富年公司係為「借新還舊」而分戶設定抵押權、依台中市第四信用合作社之作業流程，不同筆債務可使用不同印鑑）相對於台中市第四信用合作社而言，亦立於不平衡之狀態，則該約定書之內容，證人吳錫榮於對保時，既不知對保目的，顯然無法就條款內容對被告乙○○充分說明外，按其情形對於被告乙○○亦顯失公平，依民法第二百四十七條之一第二款之規定，應屬無效。從而，被告中興銀行援引該條款抗辯原告或被告乙○○不得否認本件設定抵押權及連帶保證情事云云，自非可採。
六、綜上所述，本件尚無法徒以被告乙○○於八十五年十二月二日在約定書簽名之事實，證明被告乙○○與被告中興銀行間就系爭房屋於八十五年十一月二十五日之最高限額三百六十萬元抵押權設定，以及被告乙○○與被告中興銀行間三百萬元連帶保證契約，雙方意思表示業已合致，從而，原告訴請確認被告中興銀行與被告乙○○間之債權及抵押權不存在，並本於物上請求權之規定請求被告中興銀行（原告聲明雖未指明應由何被告塗銷，但被告中興銀行既為抵押權人，故原告請求塗銷之對象，應指被告中興銀行）應將坐落台中縣大里市○○段第二六五之八九地號上之門牌台中縣大里市○○路○○○巷○○○弄○號房屋以台中縣大里地政事務所霧字第一四○九八四號所設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確兩造其餘攻擊、防禦或證據方法，核與判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條但書，判決如主文。
中華民國九十二年七月七日
臺灣臺中地方法院民事第五庭~B法官王邁揚右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年七月七日~B書記官