裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第310號民事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第三一０號
上訴人 中興 商業銀行股份有限公司法定代理人 王南華 訴訟代理人丙○○
丁○○上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國九十二年七月七日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第三八六八號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人中興商業銀行股份有限公司（以下簡稱中興銀行）之法定代理人於訴訟繫屬中，由 楊照 變更為王南華，另出具民事委任狀委任丙○○、丁○○為訴訟代理人，有該公司之變更登記表、中央存款保險股份有限公司（以下簡稱中央存款保險公司）函、財政部函等件影本及民事委任狀在卷可憑，而訴訟代理人丙○○並於民國九十二年九月十二日具狀聲明承受訴訟，核無不合，事涉程序，合先敘明。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一款著有明文。經查本件訴訟標的對於上訴人之各人必須合一確定，上訴人中興銀行合法提起上訴，就形式上觀之，其行為對於上訴人均屬有利，則依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其效力自應及於同造當事人甲○○，爰併列甲○○為上訴人，附此敘明。至上訴人甲○○於本院固聲明原判決並無違誤，並陳述稱其與上訴人中興銀行間之債權債務關係不存在云云，就行為當時之形式上觀之，並非有利於上訴人全體之行為，揆諸 前開 規定，自對於全體上訴人不生效力，先予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款定有明文。本件被上訴人於原審訴請確認上訴人中興銀行對於上訴人甲○○之債權及抵押權不存在，原僅以上訴人中興銀行為唯一被告，然按提起確認他人間法律關係存在或不存在之訴，應以該他人全體為共同被告，否則，即難認其當事人之適格為無欠缺，最高法院八十年度台上字第二二七０號著有判決要旨足資參照，是被上訴人於原審訴訟程序進行中，追加上訴人甲○○為共同被告，稽諸前開規定，自無不合。
乙、實體方面：
壹、聲明：
一、上訴人方面：
（一）、上訴人中興銀行部分：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）、上訴人甲○○部分：原判決並無違誤。
二、被上訴人方面：
（一）、上訴駁回。
（二）、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、得心證之理由：
一、本件被上訴人主張：
（一）、坐落台中縣大里市○○段第二六五之八九地號土地上之門牌號碼台中縣
大里市○○路○○○巷○○○弄○號房屋（建號︰台中縣大里市○○段第七一四五號，以下簡稱系爭房屋），係上訴人甲○○為原始起造人，於八十五年九月十四日辦理所有權第一次登記，嗣於九十年十月三十日以夫妻贈與之原因，移轉所有權登記予被上訴人。惟上訴人中興銀行以上訴人甲○○積欠該行借款新台幣（下同）三百萬元為由，於九十一年七月聲請原審准予拍賣系爭房屋（九十一年拍字第二二八四號裁定），經被上訴人抗告於台灣高等法院台中分院而遭駁回。查被上訴人與上訴人甲○○從未向上訴人中興銀行借款，亦未以系爭房屋供上訴人中興銀行做為任何債務之擔保，是上訴人中興銀行主張上訴人甲○○曾於八十五年十一月二十五日提供印章及相關文件，將系爭房屋供訴外人富年建設股份有限公司（以下簡稱富年公司）為台中市第四信用合作社（於八十八年間由上訴人中興銀行概括承受）設定最高限額三百六十萬元抵押權，並對於上訴人中興銀行負有三百萬元之債務云云，顯然不實。從而上訴人中興銀行所主張之上開債權與抵押權，自始不存在，但系爭房屋業經原審准予拍賣，對於被上訴人之權益影響甚鉅，為此提起本件訴訟。
（二）、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方
當事人之責任者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一第二款定有明文；且按修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之，民法債編施行法第十七條復定有明文。上訴人甲○○固於八十五年十二月二日在約定書上簽名，惟該約定書上印文，核之上訴人甲○○印鑑證明及自七十九年起與台中市第四信用合作社往來所簽發各該本票（借據）上印文顯然不符，足見上開約定書、八十五年十一月二十五日抵押權設定契約書、八十七年四月七日本票上，上訴人甲○○之印文係遭他人所偽造。又上開八十五年十二月二日之約定書，係上訴人中興銀行（即台中市第四信用合作社）預定用於同類契約所製作之定型化契約，雖其訂立時點在八十九年五月五日民法債編修正條文施行之前，但依民法債編施行法第十七條之規定，仍有修正之民法第二百四十七條之一規定之適用。若論該約定書第二十三條約定：「立約人現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為所用之印章如與本約定書所留存印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任，絕不因印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯」，上訴人甲○○均應負責，則上訴人中興銀行（即台中市第四信用合作社）將應自行負起之經營成本或風險管理責任，在雙方間作不合理之分配，況且，參酌上訴人甲○○相較於上訴人中興銀行（即台中市第四信用合作社）間，顯屬經濟上之弱者，就本件情節而言，上訴人甲○○對於本件交易資訊（富年公司已持上訴人甲○○專用於系爭房屋起造之印章，設定最高限額抵押權，富年公司係為「借新還舊」而分戶設定抵押權，依台中市第四信用合作社之作業流程，不同筆債務可使用不同印鑑）相對於台中市第四信用合作社而言，亦立於不平衡之狀態，則該約定書條款，按其情形，對於上訴人甲○○顯失公平，依民法第二百四十七條之一第二款之規定，應屬無效，從而上訴人中興銀行援引該約定書條款主張系爭本票之印章與約定書上之印鑑，係屬相同，自應由上訴人甲○○就系爭本票負責清償，應非可採。至於上訴人中興銀行主張上訴人甲○○同意提供系爭房屋為上訴人中興銀行設定最高限額三百六十萬元抵押權，且與富年公司共同簽發本票向上訴人中興銀行借款三百萬元等事實，應由上訴人中興銀行負舉證之責。
（三）、上訴人中興銀行執有以上訴人甲○○名義及富年公司、 林貞亮 、 林貞祥
、 賴鴻文 、 林貞嵐 、 張林 媛娟 及 林森 八十七年四月七日共同簽發票面金額為三百萬元，到期日為八十八年五月七日之本票乙紙，上訴人甲○○未曾簽發，是簽名絕非其所自寫，印章亦為他人所盜刻，非屬上訴人林貞吉所有之印章，此外，上開本票請求權時效從到期日「八十八年五月七日」到「九十一年五月七日」亦已逾三年而消滅。
（四）、按最高法院三十一年上字第三二五六判例：「不動產物權之移轉或設定
，應以書面為之。此項書面得不由本人自寫，但必須親自簽名或蓋章．．．否則法定方式有欠缺，依法不生效力」，又同院四十三年台上字第一一六０號判例：「保證本票之債務，依票據法第一百二十條準用第五十六條第一項之規定，雖得以蓋章代之，然必其章確係出於保證人之意思而為之，始生代簽名之效力，若圖章為他人所盜用，即難謂已由保證人以蓋章代簽名，既未具備上開法條所定之方式，依民法第七十三條自不生保證本票之效力」。經查本件八十五年十一月廿五日抵押權設定契約書及八十七年四月七日簽發之本票借據之簽章，既非上訴人甲○○所有之印章，亦非上訴人甲○○署名。又八十五年十二月二日授信約定書之印文亦非上訴人甲○○蓋章，縱有在約定書簽名，但僅具形式而已，因對保人 吳錫榮 對於為何至上訴人甲○○家中辦理對保乙節，證稱：「我不知道為什麼要去對保」等語，顯見上訴人甲○○自始未曾同意以系爭房屋供富年公司向台中市第四信用合作社借款，是上訴人甲○○與台中市第四信用合作社間，就系爭房屋抵押權之設定，以及其後三百萬連帶保證之意思表示，上訴人甲○○既未實際簽名、蓋章，要難認為業已合致。從而上訴人中興銀行指稱授信約定書、抵押權設定契約書及本票借據之「甲○○」，係上訴人甲○○本人親自蓋章及簽名，依民事訴訟法第二百七十七條規定，應由上訴人中興銀行負舉證責任。復按「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任」（司法院三十年十二月三十日院字第二二六九號解釋參照）。又本票本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責，故發票人主張本票係偽造，對執票人提起確認本票債權不存在之訴者，應由執票人之上訴人就本票為真正之事實，先負舉證責任。經查上訴人甲○○未曾授權他人刻用系爭印章及代為簽名，更無明知富年公司違法使用印章及代為簽名而不為表示反對之情事，當無上訴人中興銀行指稱表見代理之情形。
（五）、上訴人中興銀行於原審辯稱被上訴人有同意提供系爭房地供富年公司借款，抵押權設定之情形，核非屬實，經查：
㈠上訴人中興銀行所提借款申請書（八十五年十一月十四日）、抵押權
設定契約書（八十五年十一月二十五日）、八十五年十二月二日約定書、八十七年四月七日本票等，除八十五年十二月二日約定書上之簽名，係屬上訴人甲○○之真正簽名外，其餘文件上「甲○○」之簽名，均核與上訴人甲○○之真正簽名顯然不同，就形式觀察，係由同一人就全體關係人姓名一同書寫（再蓋用同一形式之印文），是上訴人甲○○除在八十五年十二月二日約定書上簽名外，確實未曾在上訴人中興銀行所提出其餘相關文件上簽名。
㈡八十五年十二月二日約定書蓋用上訴人甲○○「隸書」體印文，就形
式觀察，與上訴人中興銀行所提出之八十五年十一月廿五日抵押權設定契約書、八十七年四月七日本票上上訴人甲○○之印文相同（借款申請書上，上訴人甲○○部分均未用印），惟該「隸書」體印文，被上訴人與上訴人甲○○於原審否認為其真正印章蓋用，並提出印鑑證明一件及上訴人甲○○與台中市第四信用合作社多次往來簽發留存之本票（①七十九年八月二十日、②八十五年四月十一日、③八十八年一月十六日）、④約定書（八十一年一月十八日）等足以證明所使用之真正印章，係「篆書」體印文，是上訴人甲○○所稱上訴人中興銀行所提之抵押權設定契約書、八十五年十二月二日約定書、八十七年四月七日本票等其上印文，均非上訴人甲○○與台中市第四信用合作社往來使用之印章所蓋，應無置疑。
㈢原審依上訴人中興銀行之聲請訊問證人林貞亮於九十二年四月廿三日
到庭證明本件貸款之原委，其證稱：「（是否原為富年建設有限公司負責人）是，（該公司是否曾向台中四信借過款）是，（借款時除連帶保證人外，公司有無提供抵押權設定給四信）有提供土地與房子。
當時是還沒有蓋房子時就用土地去設定抵押貸款，等房子蓋好後，因有部分房子賣不出去，又重新以土地及房子分戶貸款．．．（最早以土地向四信借款為何時）八一或八二年的時候，分戶貸款是八五或八六年的時侯．．．（蓋房子後房子分給誰？）甲○○、 林禎祥 、林貞嵐．．．（為何房子要分給兄弟？）因為本件情況類似是我公司與我父親合建，經我父親要求要分給我的兄弟三人每人各四戶．．．（你兄弟當時是否在起造時將印章交給你？）起造時我們是委託代書刻普通的印章，但在貸款時都有要求他們提供印鑑章．．．（原先貸款的事情及分戶貸款的事情你兄弟是否知悉？）應該知道，（有無開過任何家族會議？）沒有．．．（印鑑章是否也是他們自行提供？你當時有無在場？）對保時我雖然沒有在場，但我們公司的經理即賴鴻文該知悉。（提示原告所提出之印鑑證明，為何與八五年分戶設定抵押時的章不同？）貸款的事情是我們公司經理在辦理，可能要問他」等語，足以證明林貞亮係以其父林森所有之土地設定抵押權，以富年公司名義向台中市第四信用合作社取得建築融資，嗣系爭房屋建築完成（八十五年九月十四日登記）後，富年公司再以各該房屋併同基地部分，分戶設定抵押權，而以借新還舊方式，清償前之貸款。
㈣另原審依職權訊問證人即前富年公司經理賴鴻文（已更名為 賴宏翔 ）
證稱：「（貸款的事情是否都是你在處理？）是的，如果我們以公司名義借款的話，就會用原先刻的木頭章。（分戶貸款時有無去找過林貞吉、林禎祥、林貞嵐？）對保時我有帶四信的人去找過他們。（是帶那位去找他們？）有好幾次，且事隔多年，我想不起來」等語，參酌前開證人林貞亮所證：「起造時我們是委託代書刻普通的印章」，以及上訴人中興銀行所提出之各項資料顯示，本件借款過程中僅於八十五年十二月二日曾由台中市第四信用合作社派員（證人吳錫榮）對保等情觀之，足見本件上訴人中興銀行所提出之八十五年十一月十四日抵押權設定契約書、八十五年十二月二日約定書、八十七年四月七日本票等其上上訴人甲○○之「隸書」體印文，均係上訴人甲○○為擔任系爭房屋起造人，而由富年公司委託代書所刻普通木質印章所蓋。是以該「隸書」體印章，解釋上縱屬上訴人甲○○之印章，惟其使用目的亦僅限於系爭房屋之建築事宜。
㈤又原審依上訴人中興銀行聲請訊問證人即辦理對保手續之承辦人吳錫
榮證稱：「（提示八十五年十二月二日約定書影本一件，這是否在你擔任放款工作時去對保的？」是的，對保地點是在甲○○的家．．．
對保時會核對身分證及本人簽章。（為何對保時，只有讓甲○○簽名，其他是你幫他寫？）我們有時會幫客戶寫資料，只讓他簽名」等語，並參照上訴人中興銀行所提出之八十五年十一月十四日抵押權設定契約書、八十五年十二月二日約定書、八十七年四月七日本票等文件，本件上訴人甲○○僅於八十五年十二月二日在約定書簽名時，由證人吳錫榮對保，再核與前開證人賴鴻文所證：「如果我們以公司名義借款的話，就會用原先刻的木頭章．．．對保時我有帶四信的人去找過甲○○」等語，顯見證人吳錫榮於八十五年十二月二日對保時，係由上訴人甲○○簽名後，而由證人賴鴻文提出上訴人甲○○專用於系爭房屋起造事宜之木頭章，蓋印於約定書上，蓋印後，該枚印章交回證人賴鴻文，嗣於八十五年十二月七日再連同富年公司、林貞亮、賴鴻文、林禎祥、林貞嵐、 張林媛娟 、林森等人之印章，由同一人蓋印、簽名，共同簽發參佰萬元本票，向台中市第四信用合作社借取同額款項，嗣該筆借款清償期屆至，再於八十七年四月七日以同一方式完成換單手續。
（六）、本件上訴人甲○○於八十五年十二月二日簽訂約定書時，不知有擔任富
年公司向上訴人中興銀行借款之連帶保證人，且於上開借款契約清償期屆滿後，富年公司以「借新還舊」之方式，簽立系爭本票，再向上訴人中興銀行借款時，既未經上訴人甲○○簽名、蓋章，亦即未再重新由上訴人中興銀行對上訴人甲○○遂行對保程序，即不能以對上訴人甲○○不公平而無效之約定書條款（第二十三條），主張上訴人甲○○必須就前揭被冒用設定抵押權負責，並就借款或票款，負其清償責任。
（七）、綜上，上訴人空言無憑提起上訴，實屬毫無理由可言。
二、本件上訴人對於：㈠系爭房屋係上訴人甲○○為原始起造人，於八十五年九月十四日辦理所有權第一次登記，嗣於九十年十月三十日以夫妻贈與之原因，移轉所有權登記予被上訴人；㈡上訴人中興銀行以上訴人甲○○積欠該行借款三百萬元為由，於九十一年七月聲請原審准予拍賣系爭房屋（九十一年拍字第二二八四號裁定），經被上訴人抗告於台灣高等法院台中分院而遭駁回；㈢上訴人甲○○於八十五年十二月二日確有於約定書簽名；㈣台中市第四信用合作社於八十八年間由上訴人中興銀行概括承受，嗣上訴人中興銀行又由中央存款保險公司接管等事實，均不加爭執，但各爭執如下：
（一）、上訴人中興銀行部分：
㈠系爭房屋於九十年十月三十日以夫妻贈與之原因，移轉所有權登記予
被上訴人前，已有抵押權之設定登記，按一般人之生活經驗而言，其等不可能不知系爭房屋設定抵押權之事實，倘上訴人甲○○未曾同意提供系爭房屋設定抵押權，理應有所反應爭執，焉有迨上訴人中興銀行於九十一年七月間聲請拍賣抵押物時，被上訴人始提出抗告之理？㈡上訴人甲○○係擔任富年公司向上訴人中興銀行（即台中市第四信用
合作社）借款之連帶保證人，復提供系爭房屋供擔保而設定最高限額抵押權，此有抵押權設定契約書、約定書在卷可憑，該約定書係由上訴人甲○○本人親簽，而經證人吳錫榮對保，依該約定書第二十三條約定「立約人現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為所用之印章如與本約定書所留存印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任，絕不因印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯」，則被上訴人稱上訴人林貞吉從未對上訴人中興銀行為任何借貸或擔保情事，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢上訴人甲○○於八十五年十二月二日書立之約定書及抵押權設定契約
書上之印文，雖與其目前保有之與上訴人中興銀行（即台中市第四信用合作社）因其他往來所簽之本票、約定書印文不同，然前台中市第四信用合作社之作業流程，就不同筆借款往來，並未強制使用相同之印鑑，且依據內政部八十一年十一月十日台（八一）內地自第0000000函示內容，自八十二年七月一日起有關抵押權設定登記之權利人為金融機構，義務人為自然人者，得免附義務人之印鑑證明，是本件抵押權設定契約書、約定書上之印文，縱與上訴人甲○○印鑑證明所示之印文不同，亦無任何不尋常之處，被上訴人率指上訴人中興銀行承辦人員涉有刑事罪責，自有過當。
㈣依上訴人中興銀行提供之本票及借款申請書可知，上訴人甲○○確為
富年公司共同發票人及擔保物提供人，另依證人吳錫榮所證：「對保地點在甲○○家．．．對保要核對身分證及本人簽章．．．甲○○是共同發票人，放款金額是三百萬元，本票上甲○○有蓋章」等語，亦可證實上訴人甲○○確為共同發票人，且知悉系爭借款情事。退萬步言，縱認本票及約定書上，上訴人甲○○之印文真偽仍有爭議，惟該約定書上上訴人甲○○之簽名真正，已不容質疑，果上訴人甲○○非系爭借款之共同發票人及擔保物提供人，豈會在該約定書上簽名？又提供身分證正本供證人吳錫榮影印留存？㈤本件依上訴人中興銀行概括承受前台中市第四信用合作社目前留存資
料查知，上訴人甲○○前於六十九年起，即與台中市第四信用合作社往來頻繁，並曾多次以房地設定抵押權辦理貸款，此有林貞亮及上訴人甲○○於七十九年八月二十日之借款申請書及擔保放款帳卡可憑，而被上訴人所提出之原證六、十一，上訴人甲○○於其他筆借款所使用之約據觀之，其上之簽名部分顯出自同一人之手，且皆非上訴人林貞吉所親筆簽名，顯見伊與原台中市第四信用合作社雙方得於同一筆借款辦理對保手續簽訂約定書，日後則得憑約定書上留存之印鑑，而無須本人簽名乙節，已為向來之往來慣例，本件系爭借款，伊既已於約定書上親自簽名，又豈有推託不知簽發本票之理可言？足見系爭抵押權之設定實為上訴人甲○○及訴外人林貞亮等歷年以土地設定抵押權，屢次借新還舊之擔保借款而來，且為上訴人甲○○所明知。
㈥上訴人甲○○自承伊與原台中市第四信用合作社已往來多年，並留存
有為自己本身借款或為他人保證之約據，並主張於借款會使用另一個印鑑章，為何在這份約定書上會用這個平常不常用的章，伊也不清楚（參見原審九十二年四月二十三日筆錄），又「我簽名的時候，對保人員告訴我要補以前借款之資料，我並未同意本件抵押權之設定」，又法官問：「是否有告富年公司偽造文書」答：「沒有」（參見九十二年十月十七日筆錄）等語相互矛盾，並與一般常理相違，顯見上訴人甲○○為避免系爭房屋遭拍賣而否認系爭借款。依一般論理法則推知，上訴人甲○○與原台中市第四信用合作社往來多年，若依其所言皆會使用另一個印鑑章，且對保人員係告知伊本件約定書是要補以前借款之資料（上訴人中興銀行否認），則於對保當日上訴人甲○○於簽名後，理應會使用由其保管之印鑑章，而非僅於約定書上簽名，又若依其所言：「對保時我有在約定書上簽名，但是當時沒有蓋章」，則為何於約定書上不加蓋印鑑章乙節皆無法解釋可知，上訴人甲○○因事前已知悉本件擔任保證人及擔保物提供人之事，始於系爭約據上親自簽名，而無加蓋本身留存印鑑章之必要。
㈦原審斷然截取證人吳錫榮之證詞：「我不知道為什麼要去對保」而認
因對保人員無法就條款內容對上訴人甲○○充分說明，則雙方就系爭借款並未達成合意，顯有違誤。按依證人吳錫榮於九十二年二月二十四日言詞辯論筆錄，法官問：「為何會去林（指甲○○）的家對保？」，證人吳錫榮：「我們是應客戶的要求去他家對保。」，法官：「對保要核對什麼東西？」，證人吳錫榮：「核對身分證及本人簽章。
我不知道為什麼要去辦對保，是合作社要我去辦理的，甲○○是連帶保證人，放款金額是參佰萬元。」，及富年公司經理賴鴻文於九十二年四月二十三日言詞辯論筆錄，法官問：「分戶貸款時有無去找過林貞吉、林貞嵐、林貞祥？」，證人賴鴻文：「對保時我有帶四信的人去找過他們。」等語綜觀之，本件借款應於銀行核准貸款額度後，已與上訴人甲○○等人就相關之貸款細節聯繫溝通後，再約定於當日由銀行派對保人員與富年公司經理前往上訴人甲○○及林貞嵐等人家中辦理對保手續，因此縱使吳錫榮證稱伊不知為何去辦理對保，是合作社要我去辦理的等語，亦未有不合常理之處，試想如未經事先聯繫溝通，上訴人甲○○等人又如何會知悉對保人員於當日欲前來家中辦理對保手續？原審斷然截取證人吳錫榮之證詞，而為不利於上訴人之判決，顯有失公允。
㈧「私人之印章，由自己保管或有權之人保管、使用，是為常態，被人
盜用，是為變態，主張變態事實之當事人，應負舉證之責任。系爭保證書上所蓋上訴人之印文，既屬真正，而上訴人又未能舉證證明該印章被盜用，則原審根據該保證書認定兩造間有保證契約存在，自無不合。」，最高法院八十二年台上字第一五０五號判決參照。據此，本件上訴人甲○○就約定書上之簽名已自承為其親簽，又其上所蓋之印章應為系爭房屋起造時所刻，就印章之真正亦不否認，據上開最高法院之見解，上訴人甲○○如認為約定書上之印文為他人所盜用，自應負舉證之責，惟其並未能舉證有盜用之事實，且多年來亦未曾對富年公司提出偽造文書之告訴，怎能空口主張未授權使用印章而未盡舉證之責。
㈨綜上所陳，上訴人甲○○與原台中市第四信用合作社已往來多年，其
於約定書上簽名，且並未自行用印於約定書上之行為，在客觀上已足使上訴人中興銀行相信其已同意由富年公司所提出之印文作為本件借款往來之印鑑，自應就系爭借款負授權人之責任。又系爭房屋之抵押權所擔保者為富年公司對上訴人中興銀行所負之債務，於富年公司債務未清償前，仍為抵押權效力所及，是被上訴人於原審之起訴請求，應無理由。
（二）、上訴人甲○○部分：
㈠否認上訴人甲○○有同意將系爭房屋提供富年公司做為該公司向台中
市第四信用合作社借款三百萬元之擔保，及擔任富年公司借款之連帶保證人或共同發票人之事實。
㈡況吳錫榮至上訴人甲○○處是說要拿印章補資料，並未告知上訴人林
貞吉設定抵押之事，也未對保或叫上訴人蓋章，上訴人中興銀行更從未通知上訴人甲○○繳交抵押貸款之利息，至於系爭房屋遭人設定抵押被拍賣，係屬民事事件，無提出刑事告訴之必要。又林貞亮於系爭房屋完成後刻上訴人甲○○之印章辦理使用執照，但上訴人甲○○並沒有授權富年公司刻印章辦理貸款抵押，大約是在八十五年底或八十六年初時，林貞亮才拿所有權狀給上訴人甲○○，上訴人甲○○那時知道須有印章才能辦理移轉登記。
三、本件關於：㈠系爭房屋係上訴人甲○○為原始起造人，於八十五年九月十四日辦理所有權第一次登記，嗣於九十年十月三十日以夫妻贈與之原因，移轉所有權登記予被上訴人；㈡上訴人中興銀行以上訴人甲○○積欠該行借款三百萬元為由，於九十一年七月聲請原審准予拍賣系爭房屋（九十一年拍字第二二八四號裁定），經被上訴人抗告於本院而遭駁回；㈢上訴人甲○○於八十五年十二月二日確有於約定書簽名；㈣台中市第四信用合作社於八十八年間由上訴人中興銀行概括承受，嗣上訴人中興銀行又由中央存款保險公司接管等事實，為兩造所不加爭執，並有建物所有權狀、原審九十一年度拍字第二二八四號民事裁定、本院九十一年度抗字第一三二０號民事裁定、建築改良物登記簿、房屋稅繳款書、八十五年十二月二日之約定書、抵押權設定契約書、中央存款保險公司函、財政部函等件影本各一份在卷可憑，則此部分之事實，自堪認為真實。
四、本件所應審究者，厥為：㈠上訴人甲○○是否同意提供系爭房屋供富年公司向上訴人中興銀行借款之擔保﹖㈡上訴人甲○○於八十五年十二月二日所簽立之約定書第二十三條約定：「立約人現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為所用之印章如與本約定書所留存印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任，絕不因印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯」，是否得適用民法第二百四十七條之一第二款之規定而主張無效？茲分述如下：
（一）、本件上訴人中興銀行主張富年公司於八十五年十一月二十五日邀同上訴
人甲○○以及林貞亮、賴鴻文、林貞祥、林貞嵐、張林媛娟、林森等人為連帶保證人，並由林森提供土地（即台中縣大里市○○段第二六五之
八九、五九、九六、九七地號），上訴人甲○○提供系爭房屋，為上訴人中興銀行（即台中市第四信用合作社）設定最高限額三百六十萬元抵押權後，上訴人甲○○於八十五年十二月二日簽定約定書，再由上訴人甲○○為連帶保證人而與富年公司、林貞亮、賴鴻文、林貞祥、林貞嵐、張林媛娟、林森於八十五年十二月七日共同簽發面額三百萬元之本票一張，向上訴人中興銀行（即台中市第四信用合作社）借取同額款項。嗣該筆借款清償期屆至，前開等人再於八十七年四月七日以借新還舊方式，共同簽發同額本票向上訴人中興銀行借取三百萬元，清償前次貸款等情，上訴人甲○○除否認同意提供系爭房屋供富年公司，向上訴人中興銀行借款之擔保及其與富年公司、林貞亮、賴鴻文、林貞祥、林貞嵐、張林媛娟、林森共同簽發三百萬元之本票，向上訴人中興銀行借款三百萬元之事實外，對於上訴人中興銀行前開所述系爭借款、抵押權設定之過程部分並不爭執，並據上訴人中興銀行提出借款申請書（八十五年十一月十四日）、抵押權設定契約書（八十五年十一月二十五日）、八十五年十二月二日約定書、八十七年四月七日本票、轉帳支出暨收入傳票各二張（八十五年十二月七日、八十七年四月七日各二張）、轉帳利息收入傳票一張（八十七年四月七日）等件為證，是上訴人中興銀行關於系爭抵押權之設定以及相關借款之貸、放過程之陳述，堪信為真實。
（二）、原審依上訴人中興銀行之聲請訊問證人林貞亮，據林貞亮於九十二年四
月廿三日到庭證明本件貸款之原委稱：「（是否原為富年建設有限公司負責人）是」、「（該公司是否曾向台中四信借過款）是」、「（借款時除連帶保證人外，公司有無提供抵押權設定給四信）有提供土地與房子。當時是還沒有蓋房子時就用土地去設定抵押貸款，等房子蓋好後，因有部分房子賣不出去，又重新以土地及房子分戶貸款」、「（是以原來貸款餘額借款還是另外再借新款）是以原來貸款為償還的部分重新換單」、「（最早以土地向四信借款為何時）八一或八二年的時候，分戶貸款是八五或八六年的時侯」、「（蓋房子後，房子分給誰？）甲○○、林禎祥、林貞嵐．．．」、「（為何房子要分給兄弟？）因為本件情況類似是我公司與我父親合建，經我父親要求要分給我的兄弟三人每人各四戶．．．」、「（你兄弟當時是否在起造時將印章交給你？）起造時我們是委託代書刻普通的印章，但在貸款時都有要求他們提供印鑑章」、「（原先貸款的事情及分戶貸款的事情你兄弟是否知悉？）應該知道」、「（去辦理分戶貸款時，你兄弟三人有無去對保）有」、「（印鑑章是否也是他們自行提供﹖你當時有無在場？）對保時我雖然沒有在場，但我們公司的經理即賴鴻文該知悉」、「（提示原告所提出之印鑑證明，為何與八五年分戶設定抵押時的章不同？）貸款的事情是我們公司經理在辦理，可能要問他」等語（見原審卷第一五八頁至第一六一頁）；原審另依職權訊問證人即富年公司經理賴鴻文（已更名為賴宏翔）證稱：「（貸款的事情是否都是你在處理？）是的，如果我們以公司名義借款的話，就會用原先刻的木頭章。」、「（分戶貸款時有無去找過甲○○、林禎祥、林貞嵐？）對保時我有帶四信的人去找過他們」等語（見原審卷第一六一、一六二頁）；又原審依上訴人中興銀行聲請訊問證人即辦理對保手續之承辦人吳錫榮證稱：「（提示八十五年十二月二日約定書影本一件，這是否在你擔任放款工作時去對保的？」是的，對保地點是在甲○○的家」、「（為何會去林的家對保）我們是應客戶的要求去他家對保」、「（對保時要核對什麼東西）核對身分證及本人簽章。我不知道為什麼要去辦理對保，是合作社要我去辦理的，甲○○是連帶保證人。放款金額是參佰萬元，本票上甲○○有蓋章」、「（通常客戶於銀行往來可用幾個印章）我們用的是在約定書上的章」、「（為何對保時，只有讓甲○○簽名，其他是你幫他寫？）我們有時會幫客戶寫資料，只讓他簽名」、「（對保時是否會要求對方拿出印鑑章）根據銀行的規定，只要有對保，並不需要印鑑章」等語（見原審卷第九三頁至第九六頁），足證林貞亮係以其父親林森所有之土地設定抵押權，以富年公司名義向台中市第四信用合作社取得建築融資，嗣系爭房屋建築完成（八十五年九月十四日登記）後，富年公司再以各該房屋併同基地部分，分戶設定抵押權，而以「借新還舊」方式，清償前之貸款，要可認定。
（三）、系爭房屋係於八十五年九月十四日辦理所有權第一次登記，此觀卷附建
築改良登記簿影本即明（見原審卷第十一頁），而上訴人甲○○自認八十五年十二月二日約定書上之簽名為真正，而上訴人甲○○於本院審理時亦自認「大約是在八十五年底或八十六年初時，林貞亮才拿所有權狀給伊，伊那時知道須有印章才能辦理移轉登記」等情，再對照前揭林貞亮所稱：「（原先貸款的事情及分戶貸款的事情你兄弟是否知悉？）應該知道」、「（去辦理分戶貸款時，你兄弟三人有無去對保）有」、「（印鑑章是否也是他們自行提供？你當時有無在場？）對保時我雖然沒有在場，但我們公司的經理即賴鴻文該知悉」，賴鴻文所稱：「（分戶貸款時有無去找過甲○○、林禎祥、林貞嵐？）對保時我有帶四信的人去找過他們」，及吳錫榮證稱：「（提示八十五年十二月二日約定書影本一件，這是否在你擔任放款工作時去對保的？」是的，對保地點是在甲○○的家」、「（為何會去林的家對保）我們是應客戶的要求去他家對保」、「（對保時要核對什麼東西）核對身分證及本人簽章。我不知道為什麼要去辦理對保，是合作社要我去辦理的，甲○○是連帶保證人。放款金額是參佰萬元，本票上甲○○有蓋章」等情，足見上訴人林貞吉有同意提供系爭房屋，供富年公司借貸系爭借款而設定抵押權以為擔保，要無庸疑，是上訴人甲○○否認同意提供系爭房屋供富年公司，向上訴人中興銀行（即台中市第四信用合作社）借款之擔保云云，洵無足取。
（四）、依林貞亮所述：「（借款時除連帶保證人外，公司有無提供抵押權設定
給四信）有提供土地與房子。當時是還沒有蓋房子時就用土地去設定抵押貸款，等房子蓋好後，因有部分房子賣不出去，又重新以土地及房子分戶貸款」、「（是以原來貸款餘額借款還是另外再借新款）是以原來貸款為償還的部分重新換單」、「（最早以土地向四信借款為何時）八一或八二年的時候，分戶貸款是八五或八六年的時侯」，及證人林貞嵐所陳：「（你們是否知悉林貞亮的財務狀況，有無向銀行借錢）不知道，關於蓋系爭房子所有的事情，包括資金的取得，均由林貞亮一手操控」，證人林貞祥證稱：「（林貞亮有無跟你說要用系爭建物去借錢）有，因為父母親長年生活費用都是由我弟弟（指林貞亮）支出，我因為念及兄弟之情，覺得要幫忙弟弟，所以同意，雖然我不懂我簽名的文件有何意義，但我知道我弟弟要用他蓋的房子去向銀行借錢」等情（見原審卷第一七二頁至第一七四頁），再參酌賴鴻文證稱：「（貸款的事情是否都是你在處理？）是的，如果我們以公司名義借款的話，就會用原先刻的木頭章」，暨吳錫榮所陳：「（通常客戶於銀行往來可用幾個印章）我們用的是在約定書上的章」、「（為何對保時，只有讓甲○○簽名，其他是你幫他寫？）我們有時會幫客戶寫資料，只讓他簽名」、「（對保時是否會要求對方拿出印鑑章）根據銀行的規定，只要有對保，並不需要印鑑章」等情，則系爭借貸之貸款人既為富年公司，上訴人林貞吉僅為連帶保證人，顯然系爭借貸及抵押權設定契約書等相關文件均以賴鴻文所稱「如果我們以公司名義借款的話，就會用原先刻的木頭章」辦理，亦為上訴人甲○○知悉並同意，應可認定。又系爭借貸既由富年公司為借款人（即債務人），上訴人甲○○只為連帶保證人，衡諸常情，繳息當由富年公司為之，則上訴人甲○○辯稱上訴人中興銀行從未通知上訴人甲○○繳交抵押貸款之利息乙節，自與常情無違，無待深論。又系爭債務既由富年公司為債務人，上訴人甲○○為連帶保證人，揆諸前揭賴鴻文證稱：「（貸款的事情是否都是你在處理？）是的，如果我們以公司名義借款的話，就會用原先刻的木頭章」等情，足見系爭債務之相關文件上，所使用上訴人甲○○之印章，縱非上訴人甲○○前所使用「篆書」體印文之印章，惟既已得上訴人甲○○之同意使用，要不影響系爭債權債務之關係，自屬當然。
（五）、本件依上訴人中興銀行概括承受前台中市第四信用合作社目前留存資料
查知，上訴人甲○○前於六十九年起，即與台中市第四信用合作社往來頻繁，並曾多次以房地設定抵押權辦理貸款，此有林貞亮及上訴人林貞吉於七十九年八月二十日之借款申請書及擔保放款帳卡可憑，而被上訴人於原審所提出之原證六、十一，即上訴人甲○○於其他筆借款所使用之本票影本（見原審卷第五三、五八頁），其上之簽名部分，顯出自同一人之手，再與上訴人甲○○所自認為真正之八十五年十二月二日約定書上，上訴人甲○○之簽名，及原審於九十二年四月二十三日命上訴人甲○○當庭所書寫之字跡（見原審卷第一六六頁）加以比對，以肉眼即可明顯判斷出該本票皆非上訴人甲○○所親筆簽名，但上訴人甲○○就各該債務之存在，並未加以爭執，顯見上訴人甲○○與原台中市第四信用合作社雙方約定得於同一筆借款辦理對保手續簽訂約定書，日後則得憑約定書上留存之印鑑，而無須本人簽名乙節，已為向來之往來慣例，應可認定。從而本件系爭借款，上訴人甲○○既已於約定書上親自簽名，豈能推託不知簽發本票之理？足見上訴人甲○○否認共同簽發三百萬元之本票借款乙節，當屬諉卸之詞，自難採信。
（六）、如前所述，上訴人甲○○前於六十九年起，即與台中市第四信用合作社
往來頻繁，並曾多次以房地設定抵押權辦理貸款，此有林貞亮及上訴人甲○○於七十九年八月二十日之借款申請書及擔保放款帳卡可憑，即上訴人甲○○於原審審理時亦自認伊與台中市第四信用合作社間來來往往很多，簽過很多次約定書（見原審卷第一六三、一九五頁），顯然上訴人甲○○對於約定書之約款，當均有所知悉，揆諸上開被上訴人於原審所提出之原證六、十一，即上訴人甲○○於其他筆借款所使用之本票影本，其上之簽名部分，顯出自同一人之手，但上訴人甲○○就各該債務之存在，並未加以爭執；再者，系爭房屋於九十年十月三十日以夫妻贈與之原因，移轉所有權登記予被上訴人前，已有抵押權之設定登記，稽諸一般人之生活經驗而言，上訴人甲○○及被上訴人當不可能不知系爭房屋設定抵押權之事實，倘上訴人甲○○未曾同意提供系爭房屋設定抵押權，理應有所反應爭執，焉有迨上訴人中興銀行於九十一年七月間聲請拍賣抵押物時，被上訴人始提出抗告之理？即上訴人甲○○亦自認迄未提出偽造文書之刑事告訴等情（見本院卷第五四頁），足認被上訴人主張上訴人甲○○於八十五年十二月二日所簽立之約定書，其中第二十三條約定：「立約人現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為所用之印章如與本約定書所留存印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任，絕不因印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯」，應有民法第二百四十七條之一第二款規定之適用而得主張無效云云，要無足採。
（七）、被上訴人又主張上訴人中興銀行執有以上訴人甲○○名義及富年公司、
林貞亮、林貞祥、賴鴻文、林貞嵐、張林媛娟及林森八十七年四月七日共同簽發票面金額為三百萬元，到期日為八十八年五月七日之本票乙紙，上開本票請求權時效從到期日「八十八年五月七日」到「九十一年五月七日」，亦已逾三年而消滅乙節，縱然屬實，揆諸民法第一百四十四條第一項之規定，亦僅係債務人得拒絕給付而已，並非債權人之請求權消滅，則被上訴人以此主張系爭債務不存在，要屬無稽，至為灼然。
五、綜上所述，本件被上訴人主張及上訴人甲○○抗辯稱彼等從未向上訴人中興銀行（即台中市第四信用合作社）借款，亦未以系爭房屋供上訴人中興銀行（即台中市第四信用合作社）做為任何債務之擔保，是上訴人中興銀行主張上訴人甲○○曾於八十五年十一月二十五日提供印章及相關文件，將系爭房屋供富年公司為台中市第四信用合作社（於八十八年間由上訴人中興銀行概括承受）設定最高限額三百六十萬元抵押權，並對於上訴人中興銀行負有三百萬元之債務，顯然不實，云云，與事實不符，自難憑採。則被上訴人訴請確認上訴人間之債權及抵押權不存在，上訴人中興銀行並應將系爭房屋以台中縣大里地政事務所霧字第一四０九八四號所設定之抵押權登記予以塗銷，尚屬無據，自難准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。至上訴人中興銀行另聲請傳訊辦理本件抵押權設定之代書，及函調系爭房屋第一次所有權登記與設定本件抵押權之原始文件，本院認為並無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官王重吉~B3法官李寶堂右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官廖次芬中華民國九十二年十二月三十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ