裁判字號：最高法院90年台上字第4934號刑事判決
裁判日期：民國90年08月09日
裁判案由：違反肅清煙毒條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四九三四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第七三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二六六二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣毒品海洛因之概括犯意，連續自民國（下同）八十六年四月十六日起至八十六年七月十九日止，以呼叫器0000000號呼叫八六八六之電話祕書聯絡之方式，分別在高雄市○○路○○○號地下室，以每包新台幣（以下同）五千元至七千元之價格，販賣毒品海洛因六至七次予 陳漢祥 施用，嗣於八十六年十一月七日晚上九時三十分許為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因一小包（淨重○‧一八公克）。上開販賣毒品犯行，業據陳漢祥證述甚詳，因認被告甲○○涉有肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品之罪嫌云云，經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告連續販賣毒品之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查證人陳漢祥於警訊時供證：伊自八十六年四月十六日至同年七月十九日計向被告買受海洛因五、六次之多等語（見警卷第三頁），於檢察官偵查中證述：伊於上開時間向被告購買海洛因六、七次，其中二次是被告賣給伊，另外是二人共同出資購買等語（見偵字第二六六二二偵查卷第十四頁），於第一審法院審理中證述：「之前我有向甲○○買二、三次，後來才出錢一起去買，我知他有在賣海洛因」等語（見一審卷第二十三頁），於原審法院審理中，經法官問以：「為何在本院陳述買賣方式與警訊不同﹖」據答：「當時有合資買，也有直接向他買，亦即拿錢給他，他馬上拿給我東西，自八十六年四月十六日至八十六年七月十九日止向他買三次，每次買三千至五千元，其餘是與他合買」，問以：「八十六年七月十九日這次是合買還是直接向他買﹖」據答：「向他買的」，問以：「合買方式﹖」據答：「兩人共同出資，由他買回來再分給我。」問以：「為何在警訊說向甲○○買六、七次﹖」據答：「是指直接向他買及合買的次數。」等語（見原審卷第三十七頁），足認證人陳漢祥自警訊時以迄偵審中就伊向被告購買海洛因二、三次等基本事實之供證，堪認前後一致，雖細節偶有出入，惟其於原審審理中亦已就前後不符之處為合理之補充陳述，復有從被告身上查扣之海洛因一小包可資佐證，其證言似非全部俱不得採為認定被告犯罪之證據，原審未詳予勾稽究明，徒以陳漢祥之供證前後間有細節不盡相符為由，認為無證據足資證明被告犯罪而改判諭知被告無罪，尚嫌速斷，併有違反經驗法則及論理法則之違誤。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認本件有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十五日