裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第804號民事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決99年度訴字第804號原告甲○○訴訟代理人乙○○被告丙○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國98年7月8日辯論終結，判決如下：
主文確認兩造間就原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（面積八十四點四五平方公尺）權利範圍全部，及其上同段二八二建號建物（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○號）權利範圍全部，於民國八十二年六月八日以桃園縣桃園地政事務所桃字第○二六一一二號登記，以被告為抵押權人，設定權利價值為新臺幣壹佰伍拾萬元，存續期間自民國八十二年六月三日起至民國九十二年六月二日止之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件原告主張：其子乙○○於民國82年間，為承攬被告所建造之房屋代為銷售，故由其提供所有坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地，及其上同段
282建號（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○號）建物，權利範圍均為全部（以下合稱系爭房地）作為擔保，設定權利價值為新台幣（下同）1,500,000元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），上述承攬代為銷售之房屋已於82年
10月間結清款項，兩造間已無任何債權債務關係，乃訴請確認系爭抵押債權不存在及塗銷該抵押權之設定登記等語，然為被告所否認，則系爭抵押債權之存否，非僅牽涉系爭房地有無被查封拍賣之可能，且亦影響該房地之交易價值，已致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，應認原告本件所提確認之訴部分，乃有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：其子乙○○於82年間，任職於凱撒廣告公司，為承攬被告所建造之房屋代為銷售，故由其提供所有系爭房地設定系爭抵押權予被告作為擔保，上述承攬代為銷售之房屋已於82年10月間結清款項，被告承諾會辦理抵押權塗銷之登記，然迄今仍未辦理，而兩造間已無任何債權債務關係，爰依法請求確認系爭抵押債權不存在，及依抵押權之從屬性，請求塗銷該抵押權之設定登記，並聲明：如主文所示等語。
二、被告則以：當初原告幫伊賣屋，兩造協議要將16戶房屋全部賣完，伊才要興建，故伊要求原告提供其所有之系爭房地供伊設定系爭抵押權，等到上述房屋全部賣完後，伊隨時可以塗銷登記，然迄今仍有1戶房屋未賣出，造成伊重大損失，伊只好將該戶移轉登記給伊配偶 陳林千奇 。又房屋會有折舊、繳稅及水電費等損失，原告都未賠付伊，且設定系爭抵押權之設定費及代書費全由伊負擔，故伊拒絕塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠原告主張其子乙○○於82年間，任職於凱撒廣告公司，為承
攬被告所建造之房屋代為銷售，故由其提供所有系爭房地設定系爭抵押權予被告作為擔保等情，業據原告提出系爭房地之土地暨建物登記第1類謄本各1件為證，被告對此並不爭執，是原告此部分主張堪信為真實。
㈡原告復主張上述承攬代為銷售之房屋已於82年10月間結清款
項，被告承諾會辦理抵押權塗銷之登記，然迄今仍未辦理，而兩造間已無任何債權債務關係等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲本件所應審究者為被告對原告是否仍有系爭抵押權所擔保之債權存在。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號及83年度台上字第2041號判決意旨參照）。因此，定有存續期間之抵押權在期間屆滿後，如其原擔保之債權自始不存在或確定不發生，則依抵押權之從屬性，自得許抵押人請求塗銷抵押權之設定登記。
⒉經查，原告主張當時賣了15戶房屋後，被告說要結案，因此
，乙○○就與被告結清債權債務，所有代收款及相關費用都已給付被告等語，被告亦不否認伊已受領原告所交付其為伊賣出15戶房屋所得代收款，參以被告自 陳伊 已經將未賣出之最後1戶房屋移轉登記給伊配偶陳林千奇等語，衡情系爭抵押權之存續期間業已於92年6月2日屆滿，倘被告認為原告為伊代售房屋期間，造成伊受有何項損失，且該損失為系爭抵押權所擔保之債權，衡情被告理應會在上述代銷售期間屆滿後，旋即與原告進行結算，惟迄至本件言詞辯論終結為止，被告仍未能明確舉證證明伊對原告得行使系爭抵押權所擔保之債權具體數額為何，僅泛稱伊對原告有系爭抵押權設定金額1,500,000元之債權存在，顯與常理有違。
⒊次查，被告雖抗辯因原告尚未將最後1戶房屋賣出，造成伊
重大損失，伊遂將該戶移轉登記給伊配偶陳林千奇，又房屋會有折舊、繳稅及水電費等損失，原告都未賠付伊云云。然查，建商委請廣告公司代為銷售房屋，本不可能約定全數銷售完畢始能結案，又系爭抵押權係為擔保上述代銷售期間所生之債權，而不及於該代銷售契約關係屆滿後才另行發生之其他費用或損失，被告既已將最後1戶房屋移轉登記至伊配偶陳林千奇名下，足認兩造間之代銷售契約關係已經消滅，且兩造應結算之範圍亦僅限於該契約關係消滅前所生之債權債務。被告既未能舉證證明伊對原告有何系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述，是原告主張兩造間已無任何債權債務關係存在，應屬可採。
⒋再者，被告雖抗辯系爭抵押權之設定費及代書費全由伊負擔
，故伊拒絕塗銷系爭抵押權登記云云，然被告對於兩造曾約定系爭抵押權之設定費及代書費應列入系爭抵押權所擔保之債權範圍內一節並未能舉證以實其說，是被告以前揭事由拒絕塗銷系爭抵押權登記，於法無據，不足採信。
⒌綜上所述，原告與被告間既已無任何債權債務關係存在，揆
諸前揭抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，則原告主張系爭抵押債權不存在及被告應塗銷該抵押權設定登記等語，均屬有據。
四、從而，原告請求確認兩造間就原告所有系爭房地，於82年6月8日以桃園縣桃園地政事務所桃字第026112號登記，權利價值為1,500,000元，存續期間自82年6月3日起至92年6月2日止之抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提出之證據資料，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年7月30日
民事第一庭法官林哲賢以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月2日
書記官陳佳彬