裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國96年11月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第401號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告楊正中選任辯護人湯應欽律師被告許永窓選任辯護人 周佳弘 律師上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12873號），本院判決如下：
主文楊正中共同傷害人之身體，因而致人於重傷，處有期徒刑肆年。
許永窓共同傷害人之身體，因而致人於重傷，累犯，處有期徒刑參年捌月。
事實
一、楊正中前有贓物、竊盜等前科，且於民國88年間因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以88年度易字第
456號刑事判決處有期徒刑8月、3月，並定應執行有期徒刑10月，嗣經上訴後，由臺灣高等法院以88年度上易字第1781號刑事判決上訴駁回而確定，且於89年11月1日因縮短刑期執行完畢出監（不構成累犯）。許永窓前有贓物、過失致死等前科，且於92年間因竊盜案件，經本院以92年度簡字第3183號刑事簡易判決處有期徒刑6月，並得易科罰金確定，嗣於94年1月11日易科罰金執行完畢。
二、 詎渠 等仍不知悔改，於95年2月2日凌晨1時許，在楊正中與 郭聰棋 合夥經營址設在臺北縣 三重市 ○○路○段○○巷○○○號之「亮亮卡拉OK」，郭聰棋之叔即 郭振宗 至上址找該店內小姐 劉麗雪 而有所爭執，楊正中、許永窓與真實姓名、年籍資料不詳、綽號「 阿德 」、「 大胖 」、「 小柯 」及另1名綽號不詳之成年男子等6人竟共同基於傷害之犯意聯絡，分別以徒手或以不詳人所有之木棍毆打郭振宗之頭部，且因郭振宗受毆打後從外套內掉落其所有之玩具手槍1把（含彈匣1個及塑膠BB彈7顆，業經本院三重簡易庭以95年度重秩字第81號裁定沒入，起訴書誤載為沒收，茲予更正），楊正中等人見狀，隨即拾起該玩具手槍再毆打郭振宗之頭部，郭振宗因而受有左眼球、左眼瞼之撕裂傷、腹部及胸壁挫傷、頭部及臉部多處外傷、頭皮撕裂傷，且致該左眼無光感而完全喪失功能。
三、案經郭振宗訴由臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面有關證據能力部分:被告楊正中、許永窓及渠等之辯護人就本案卷內證據資料之證據能力不予爭執，且均同意引為證據（詳見本院卷第49、83頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有不得作為證據之情形，是本案卷內證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認下述證據並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當，則揆諸刑事訴訟法第159條之5規定意旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告之辯解：
㈠、訊據被告楊正中固坦承伊於上開時間在現場之事實，惟矢口否認有何傷害致重傷之犯行，並辯稱：當晚伊在現場看有3人徒手打郭振宗，伊過去勸架把他們拉開，他們3人騎機車離開，郭振宗自己用跑的離開，伊才發現現場遺留郭振宗所有之玩具手槍1把，伊將該槍送到厚德派出所云云置辯。而辯護人為其辯護稱：證人郭聰棋、 曾世良 分別是告訴人郭振宗之姪子、外甥，渠等所述自有偏頗， 且渠 等證詞前後不一、互相矛盾，自不足認定被告楊正中之犯行；況被告與綽號「阿德」、「大胖」等人並無犯意聯絡，因該等人為店內客人，被告楊正中僅基於老闆身分招呼客人等語。
㈡、訊據被告許永窓固對於告訴人郭振宗於上開時、地遭人毆打乙事不予爭執，惟矢口否認有何傷害致重傷之犯行，並辯稱：伊於案發時，係在證人 陳水 上所經營之羊肉爐店內，並無至該卡拉OK店云云置辯。而辯護人為其辯護稱：被告許永窓於案發時並未到現場，此有證人 陳水上 、 陳錦富 、 鄭弘彬 可證，而告訴人郭振宗及證人郭聰棋所述前後不一、互相矛盾，均不足採信等語。
二、本院得心證之理由：
㈠、經查，於95年2月2日凌晨1時許，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○○號被告楊正中及證人郭聰棋合夥經營之卡拉OK店門口外，告訴人郭振宗遭綽號「阿德」、「大胖」、「小柯」等人毆打，並受有左眼球、左眼瞼之撕裂傷、腹部及胸壁挫傷、頭部及臉部多處外傷、頭皮撕裂傷之事實，業據被告楊正中供述：於前揭時、地，郭振宗遭店內客人「阿德」、「大胖」、「小柯」毆打等語明確，核與告訴人郭振宗指訴及郭聰棋及曾世良證述之情節相符，並有財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）95年2月14日診字第95/54號甲種診斷證明書、95年2月15日乙種診斷證明書各乙紙、95年9月22日馬院醫眼字第0000000000號函及96年2月26日馬院醫眼字第0000000000號函暨郭振宗病歷資料各乙份（詳見偵查卷第20至21、67頁、本院卷第67至78頁）在卷可稽，是上開事實，洵堪認定。
㈡、次按本件被告行為後，刑法業於95年7月1日修正施行，新修正同法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，又同法第10條第4項原規定：「稱重傷者，謂左列傷害：一、毀敗一目或二目之視能。二、毀敗一耳或二耳之聽能。三、毀敗語能、味能或嗅能。四、毀敗一肢以上之機能。五、毀敗生殖之機能。六、其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害。」，現修正為「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。
五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，查修正前同項第1款至第5款原係有關生理機能重傷之規定，同項第6款則為關於機能以外身體與健康重傷之規定，其第1款至第5款均以毀敗為詞，依當時實務見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損或嚴重減損效能而未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同項第6款規定，仍屬普通傷害範圍（參照最高法院25年上字第4680號、30年上字第445號、40年台上字第73號等判例），與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，又認係第6款之重傷，兩者寬嚴不一，並不合理，且普通傷害與重傷罪之法定刑輕重甚為懸殊，故嚴重減損機能仍屬普通傷害，實嫌寬縱，不論就刑法對人體之保護機能而言，抑依法律之平衡合理之精神而論，均宜嚴重減損生理機能納入重傷定義，故於同項第1款至第5款增列「嚴重減損」，以期公允。而此項修正，業涉及犯罪行為可罰性要件之變更，乃罪刑實質內容之變異，是有適用同法新修正第2條第1項比較新舊法之餘地（參見 呂潮澤 ，刑法修正前後新舊法之比較適用，司法週刊第1287期，司法別冊第10頁新舊法比較適用之分項對照表），合先敘明。查本件告訴人郭振宗於95年2月2日因左眼球破裂急診接受左眼眼球修補手術，手術後左眼視力為無光感，即表示該眼之視覺功能完全喪失；及其左眼眼球雖經修補仍保有部份外觀，然而眼球內容物大量流失，因此左眼之功能完全喪失，且幾無復原之可能性乙節，此有上開馬偕醫院95年9月22日馬院醫眼字第0000000000號函（詳見偵查卷第67頁）可證。則被告現罹有前述病徵，無分刑法第10條第4項修正前實務通說見解或修正後法條規定，均屬同項第5款之毀敗一目機能難治等重傷害無訛。至辯護人聲請鑑定告訴人郭振宗目前左眼之功能是否已達完全喪失云云，然參酌證人郭振宗於本院審理時亦具結證述：伊左眼現在無光感，看不到，已瞎了等語（詳見本院卷第125頁）明確，核與前揭馬偕醫院函文相符，故本院認無鑑定之必要，辯護人前開聲請為無理由。
㈢、又查被告楊正中、許永窓於前揭時、地，與綽號「阿德」、「大胖」、「小柯」等人，分別以徒手、木棍或玩具手槍毆打告訴人，致告訴人受有前揭傷勢之事實，有下列證據足資證明：
１、證人即告訴人郭振宗之證述：
⑴、於95年2月21日警詢時證稱：當天伊到該店找劉麗雪，伊走
出店外，楊正中跟出店外毆打伊頭部，共有他及其5位年籍不詳之朋友，當時他們拉扯伊時脫掉伊外套，並拿從伊外套口袋內掉落之玩具槍敲打伊頭，還持木棍打伊頭部等語（詳見偵查卷第17頁）。
⑵、於偵訊時具結證述：伊事後認出許永窓，因為他矮矮胖胖，
楊正中、許永窓及其他4人以木棒、煙灰缸、鐵鎚等物打伊，在卡拉OK店門口一起圍毆伊；當時很多人圍住伊，如何打的伊忘記了，伊被打在地上流很多血，許永窓以腳踹伊肋骨，斷2支，楊正中以拳頭打伊眼睛；伊是被打後，玩具槍才從口袋掉出來，對方看到，又拿該玩具槍敲伊頭；伊不認識打伊的那幾個，但人伊都認得；許永窓有打伊，他從頭打到尾等語（詳見偵查卷第34、65、73、128頁）。
⑶、於本院96年6月21日審理期日到庭具結證述：於95年2月2
日凌晨，伊去臺北縣三重市○○路○段○○巷○○○號亮亮卡拉OK店找劉麗雪，伊跟她說有事要跟她說請她出來，伊就到外面去等她，結果劉麗雪沒有出來，但楊正中及其5位朋友出來，楊正中打伊，他拿從伊口袋掉出來的塑膠材質玩具手槍敲伊頭，還有人拿木棍，其他人打伊頭，楊正中打得比較多，許永窓有打伊；楊正中剛開始是用拳頭打伊左眼，伊覺得眼睛睜不開，其他人如何打伊不清楚；楊正中跟朋友在店內喝酒，但那些朋友伊不清楚，喝酒的朋友跟打伊的是同一批人，因為店沒有後門，伊出來他們就跟著出來；當天楊正中及他朋友喝酒那桌人比較多，隔壁桌還有我外甥1人（即曾世良），總共有2桌；郭聰棋跟著出來店外，打到快結束時，曾世良有出面說不要打，但他們還是打了2、3下後才停手；當晚在店內有看到許永窓，他跟楊正中坐同桌，還有 阿昇 ，阿昇比較高，許永窓比較矮，沒有記其他特徵，但伊記得他的臉；伊一到店外就被打頭，伊雙手抱著頭部，開始認打伊的人；伊於偵查中稱許永窓用腳踹伊肋骨，伊肋骨會痛；確認共6個人打等語（詳見本院卷第121至128頁）。
２、證人郭聰棋之證述：
⑴、於95年10月16日、95年11月17日偵訊時具結證述：楊正中的
朋友打郭振宗，其中一個開機車行（年籍我不知道，但我看到人我認得出來）；楊正中也有打，我當時在櫃檯，聽到外面爭執聲音，我到外面看到楊正中及其朋友一群人（印象中包括楊正中共6人）打郭振宗，因為開機車行綽號 阿輝 幾乎每天到店裡喝酒，所以我知道他們，其他人是楊正中的朋友，當日郭振宗到店裡找劉麗雪，到店裡沒多久，郭振宗及劉麗雪就出去店，楊正中及其朋友也馬上跟著出去；許永窓打郭振宗，因亮亮卡拉OK店往前走就是他的機車行，楊正中每天都會去他家吃飯，我確定他有毆打郭振宗等語（詳見偵查卷第72、127頁）。
⑵、於本院96年6月21日審理期日到庭具結證述：於95年2月2
日凌晨，我看到郭振宗在店門口被打，打的人我只認得現在在庭的被告2人，但楊正中有無出手我不記得，許永窓有無打他我忘了；於95年10月16日在偵訊時稱楊正中有打郭振宗，我忘了有無這樣說，但楊正中手上有血跡；於同日偵訊稱被告的朋友打告訴人，其中開機車行的人是指許永窓，許永窓如何打郭振宗沒有看清楚；當晚被告楊正中、許永窓跟他朋友一桌，曾世良跟小姐一桌；郭振宗來找劉麗雪時，郭振宗到店裡時，楊正中有站起來，郭振宗及劉麗雪到店外後，楊正中那一桌整桌的人就跟著往外走；我馬上跟到外面去，楊正中的朋友準備要去打郭振宗，我去攔，其他人圍過去動手打郭振宗；本來是徒手，在打的過程掉出玩具手槍，楊正中的朋友撿起來，往郭振宗頭部連續打，有無其他工具我沒有看到；他們開始打後我無勸架，因他們已在發飆；曾世良有在現場，他後來出來並說郭振宗已經被你們打成這樣，不要再打了等語（詳見本院卷第129至136頁）。
３、證人曾世良於95年10月16日偵訊時具結證述：當天伊自己1人到那邊喝酒，郭聰棋也在場，當時伊在裡面喝酒，聽人家說外面在吵架，伊出去看到郭振宗滿身都是血，有2個人打他，1個比較高，另1個人比較矮，伊都不認識，伊出去時看到楊正中手上都是血，伊跟打郭振宗的人說人都已經被你打成這樣，不要再打了，後來就有人說走了走了，全部的人就走了，伊出去看時有2個人正在打郭振宗，他們有拿黑色物品在手上毆打郭振宗；伊一聽到外面有人打架，伊就出去，伊看到2個人在打郭振宗，伊就說不要打了，伊不知道之前有幾個人打郭振宗，因為伊出去時只有看到2個人在打郭振宗等語（詳見偵查卷第75頁）。
４、是證人即告訴人郭振宗前後指訴被告楊正中及許永窓毆打之情節大致相合，且核與上開證人郭聰棋及曾世良所證述之情節相符，並有上開診斷證明書及扣案之玩具手槍照片在卷可證，況證人劉麗雪於偵訊時具結證述：當晚郭聰棋及曾世良在場等語（詳見偵查卷第54、64頁）明確，又衡諸證人郭聰棋及曾世良雖為告訴人郭振宗之姪子及外甥，但證人郭聰棋亦與被告楊正中同為亮亮卡拉OK店合夥人，且渠等與被告楊正中並無仇隙怨懟，及參酌證人曾世良於95年11月17日偵訊時具結亦證述：許永窓有無打郭振宗，因為經過很久，伊不太認得了等語（詳見偵查卷第128頁），是證人郭聰棋及曾世良應無虛詞構陷被告等之虞，故證人郭振宗、郭聰棋及曾世良上開證述，均堪以採信。至證人曾世良所證述其看到有
2人毆打告訴人郭振宗乙節，雖核與證人郭振宗及郭聰棋所述共6人毆打郭振宗之情節不同，但衡諸證人曾世良係證人郭振宗遭圍毆後才走出店外，其所見情節自與證人郭振宗及郭聰棋有異，況證人曾世良亦證述：有人說走了走了，全部的人就走人等語，顯見案發時毆打證人郭振宗者不只2人，故辯護人辯護稱：前揭證人所述前後不一且相互矛盾云云，即屬無據。
５、又被告楊正中於警詢時供稱：伊基於保護店內人員之安全，將郭振宗手上的槍搶下，互相拉扯，店內客人幫助 伊云云 （詳見偵查卷第13頁），然其於偵訊時改稱：伊聽客人說郭振宗在店外被打，伊到外面看到郭振宗被3個人投手毆打，當天郭振宗帶槍到店，被客人搶下來後交給伊；是消費者跟伊說郭振宗有持槍，被客人搶下來後交給伊；郭振宗的槍被搶下來後就出門了，有3名客人與郭振宗出門云云（詳見偵查卷第53頁），復於本院訊問時先供稱：伊過去勸架把他們拉開，他們離開後伊發現現場遺留郭振宗的玩具手槍云云（詳見本院卷第18頁），及於本院審理期日訊問時供稱：伊在勸架時，看到玩具手槍掉下來，伊把它拿起來云云（詳見本院卷第180頁），是被告楊正中雖辯稱：伊沒有出手云云，然核與其於警詢時供稱：伊為了搶槍而與郭振宗發生拉扯等語顯有不一，且其前後供述有關該郭振宗所有之玩具手槍究為告訴人郭振宗遭人圍毆時掉落地上或是遭人圍毆前已被搶下，以及該玩具槍為何人搶下或是如何掉落而取得乙節，其前後供述迥然有異，則其辯稱：伊只是勸架而沒有毆打云云，係屬卸責之詞，不足採信。
６、再者，被告許永窓雖辯稱：案發當時伊在陳水上所經營之上純羊肉爐店內云云，並提出證人陳水上、鄭弘彬及陳錦富到庭證述。惟參酌證人陳水上等之下開證述：
⑴、證人陳水上於偵訊時具結證述：當天我和許永窓在三重市○
○路○段○號上純羊肉爐吃飯喝酒，晚上8時開始，我打電話給許永窓叫他到我店裡，我忘記幾點打的，現場還有1位厚德派出所的一些朋友等語（詳見偵查卷第59、140至141頁），及於本院96年6月21日審理期日到庭具結證述：我的羊肉爐店在三重市○○路○段○號；95年2月1日下午開始營業，晚餐前因派出所朋友陳錦富在店內，我打電話請許永窓一起過來，他7點左右過來，但時間太久不敢確定，吃到至少12點，有到1點，平常營業時間到凌晨2點，當天許永窓幫忙收拾、整理後一起離開，他中途無離開，關店後許永窓無告訴我他要去那裡；一起喝酒的有許永窓，還有另1個人，但我忘了是誰，當時一起喝的人有4、5個人，但其他人我忘了是誰，喝酒的人不固定，人都來來去去；陳錦富晚上8點左右離開，但我不確定時間；許永窓常到店內吃飯、喝酒一直到店結束，有時1個星期天天都會去，每次都會到店結束才離開，很少凌晨12點前離開，因為機車店開到10點才休息，休息後到羊肉爐店喝酒，通常是這樣；95年1月30日許永窓有到羊肉爐店喝酒，但日期我忘了，當天陳錦富去，我打電話叫許永窓過來，許永窓是7點到，關門時才離開；95年1月29日許永窓有無到羊肉爐店忘了；95年2月3日許永窓有無到羊肉爐喝酒記不起來；（為何會記得95年1月30日及95年2月2日許永窓有過去喝酒？）不知道那一天，是他們打架的那晚，第2天許永窓跟我說你叫我去喝酒的那天晚上，他們打起來等語（詳見本院卷第137至142頁）。
⑵、證人即上純羊肉爐店廚師鄭弘彬於本院96年6月21日審理期
日到庭具結證述：95年2月1日有上班，在廚房工作看得到外面店裡情形；認識許永窓（對著許永窓稱就是你嗎），平常稱呼許永窓190公分的阿伯；95年2月1日晚上我與許永窓他們吃宵夜，是晚上11、12點比較沒有客人時，我吃一下就到廚房，再出來看到許永窓吃東西，當天凌晨2點離開羊肉爐店，許永窓及老闆陳水上幫忙收拾，收完後一起離開；（你為何記得95年2月1日許永窓有到店裡？）因過年期間他每天去店裡，當天農曆初四，還有老闆1個朋友警官，沒有其他人，中間也沒有其他人來；95年1月30日許永窓到羊肉爐店喝酒跟老闆，沒其他人，95年1月29日許永窓到羊肉爐店喝酒跟老闆，沒跟其他人；許永窓過年期間每天都會來，都是等我店關了才走；許永窓都是機車行關門後9、10點過來；95年2月3日許永窓好像沒有，因為過年假期結束，大家要正常上班；在過年前，許永窓有常到店裡跟老闆喝酒，老闆都常會打電話叫他來喝酒，年假結束後老闆會打電話請他來喝酒等語（詳見本院卷第143至147頁）。
⑶、證人陳錦富於本院96年6月21日審理期日到庭具結證述：95
年2月1日時任職厚德派出所副所長；95年2月1日晚上到上純羊肉爐店，但詳細日期我忘了，應是農曆初三或初四，我當天去是為了轄區探訪、巡邏，我約9點多到羊肉爐店，大約20分鐘後離開，沒有再回去，到羊肉爐店時看到許永窓，我到時是陳水上叫他過來，我與他們聊天，我離開時許永窓還在；我接到本案傳票後，陳水上到派出所找我，跟我提本案還沒有結束，他跟我說本案我跟許永窓有碰面，叫我回想一下；當天到羊肉爐店時，我看到許永窓及他太太，他們是一起到，許永窓他們何時離開我不知道，連我在內，有我、陳水上、許永窓及許永窓太太，介紹一下我就離開等語（詳見本院卷第148至150頁）。
⑷、可知，證人陳錦富雖曾在證人陳水上所經營之羊肉爐店見過
被告許永窓，但該次日期究竟是否為95年2月1日，證人陳錦富並不記得，且縱使認該次日期為95年2月1日，但證人陳錦富既於當日晚上不到10時前已離開該店，則被告許永窓是否繼續留在該店內、被告許永窓何時離開等事，證人陳錦富顯然無法予以證實。而證人陳水上、鄭弘彬雖均證述被告許永窓於案發當時在該羊肉爐店內云云，惟徵諸被告許永窓於95年11月30日偵訊時供稱：當日大年初四，陳水上晚上11時許打電話給我，叫伊去他店吃羊肉爐， 有伊 、陳水上、店內2名師傅 阿彬 及 嘉誠 （音譯），我每天去陳水上店裡云云（詳見偵查卷第140至141頁），核與證人陳水上之上開證述情節不一，況證人陳水上及鄭弘彬對於被告許永窓於95年
2月1、2日至該店喝酒之時間、人員等所述顯有不同，則證人陳水上、鄭弘彬證稱被告許永窓於案發時與渠等在上純羊肉爐店云云是否屬實，顯有疑義，自殊難逕予採為有利於被告許永窓之認定。故被告許永窓前開辯解，即屬無據，而不足採信。
㈣、另按因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文。是加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，在客觀上能預見而不預見者為要件，而使行為人對於有故意之行為，而發生無故意之加重結果者，使之對加重結果，負刑事責任。易言之，行為人僅對於基本行為之輕罪有認識，對加重結果無認識，惟對於加重結果，在客觀情形一般人能預見者為要件。查本件被告楊正中以拳頭攻擊告訴人郭振宗左眼，已如前述，則被告楊正中對於客觀上將造成被害人前揭重傷害，實能預見，乃至為灼然。至告訴人所受重傷害結果，實為被告之傷害行為所致，是被告之傷害行為與被害人之重傷害間，具有相當因果關係，並可資確認。
㈤、復按刑法上之傷害人致重傷罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同共犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任（最高法院19年上字第1846判例意旨亦同此認定）；另按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要，有最高法73年台上字第2364號、27年上字第755號判例可資參照。查本件被告楊正中與許永窓、「大胖」、「阿德」、「小柯」等人圍毆告訴人郭振宗，顯有犯意聯絡，並各有行為分擔，是被告等共同實行傷害行為，無論依修正前後規定，均構成共同正犯。又查被告楊正中與許永窓對於共犯間之實行行為，既係互為利用，彼此加功，因之，被告等與共犯間侵害刑法所保護被害人之身體法益，無分直接或間接之侵害，因其等彼此間之犯罪行為，對其犯罪結果均具有緊密之關連性，是被告就共犯間行為之結果，自可歸責，並應共同負責。本此而論，本件告訴人所生之傷害，無論是否單為被告之傷害行為所致，被告均不能脫免其責任。是以，縱使告訴人前揭所受之重傷部分係被告楊正中毆打所致，被告許永窓與「大胖」、「阿德」、「小柯」等人就該等犯行，仍應負共同正犯之責。
㈥、惟起訴書認被告等係基於殺人之主觀犯意，而攻擊告訴人乙節，容有研求餘地。按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；又刑法上殺人與傷害致死之區別，視加害人於下手加害時有無死亡之預見為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院18年上字第1309號、18年上字第130號判例、94年度台上字第412號判決意旨足資參酌。雖證人郭振宗及郭聰棋均證稱：楊正中有說打給他死，沒關係等語，然徵諸證人郭振宗於本院審理時具結證述：我跟楊正中沒有過節，楊正中是店的老闆，每一次我到亮亮卡拉OK店消費，他都會到我這一桌跟我喝酒；之前在楊正中店內看過許永窓1次等語（詳見本院卷第122、125頁）甚明，是被告2人與告訴人郭振宗顯無深仇大恨；復參酌證人郭振宗於95年2月2日至馬偕醫院急診就診，主訴因遭人毆打導致左眼劇痛併視力模糊，經眼科檢查發現左眼眼球破裂，須儘速接受左眼傷口縫合手術，否則有細菌感染之虞，且其腹部及胸壁挫傷、無內出血或重要器官破裂之情形，頭部及臉部多處外傷，病患意識清楚，無嚴重腦震盪症狀，上述病況應不致於導致死亡之結果等情，此有馬偕醫院96年2月26日馬院醫眼字第0000000000號函暨病歷資料（詳見本院卷第67至78頁）供參，則告訴人郭振宗所受前揭傷勢不致有致死之危險；況茍被告楊正中等6人有致告訴人郭振宗於死之犯意聯絡者，告訴人郭振宗所受之傷勢應不止有前揭挫傷、撕裂傷而已。可見被告2人及其他4人毆打告訴人郭振宗並無殺人之犯意。因而，辯護人為被告楊正中辯護稱：縱使認被告楊正中毆打告訴人郭振宗，但其並無殺人犯意等語，即屬有據，則公訴人起訴認被告2人具有殺人犯意云云，容有未洽。
㈦、綜上所述，本件被告楊正中、許永窓傷害致重傷犯行之事證已臻明確，被告等之犯行足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、論罪部分：
１、核被告楊正中、許永窓所為，均係犯刑法第277條第2項後段傷害人之身體因而致人重傷罪。起訴書認係涉犯同法第27
1條第2項、第1項殺人未遂罪，於法要有不洽，惟此與其應論之傷害致重傷罪間，社會基本事實並無不同，本院自得逕予變更起訴法條。
２、被告楊正中、許永窓與「 小胖 」、「阿德」、「小柯」等人間就本件傷害致重傷之犯行，顯有犯意聯絡，且互有行為分擔，應論以共同正犯（按另被告行為後，刑法第28條有關正犯之規定，雖亦經修正，然觀諸修正前、後之規定，僅係文字上之修正，並不影響共同正犯之實質上變更，不屬刑罰法律之變更，是新刑法就共同正犯之修正部分，因非屬刑罰法律之變更，自無須比較適用，應逕適用裁判時之刑法第28條，而無割裂適用法律之問題，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨可資參照，附此敘明）。
３、又查被告許永窓於92年間因竊盜案件，經本院以92年度簡字第3183號刑事簡易判決處有期徒刑6月，並得易科罰金確定，嗣於94年1月11日易科罰金執行完畢在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，是其於受有期徒刑執行完畢故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（按被告係於有期徒刑執行完畢後故意再犯有期徒刑以上之本罪，依修正前、後刑法規定，均構成累犯，應逕適用裁判時之現行刑法論處，附此敘明，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨可資參照及95年度臺上字第7241號判決意旨可資參照，併予敘明）。
㈡、科刑部分：爰審酌被告楊正中與許永窓分別有事實欄一所示之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷足參，渠等素行非佳，且渠等犯罪之動機、目的及手段實屬可議，並致告訴人郭振宗之左眼因而完全喪失功能，渠等惡行非輕，且迄今尚未與告訴人郭振宗和解，並賠償渠等所受之損失，及隱匿其他共犯，以及犯後均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第28條、第277條第2項後段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國96年11月6日
刑事第六庭審判長法官高文淵
法官林鈺琅法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王春森中華民國96年11月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。