臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第574號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第574號刑事判決

裁判日期：民國91年03月06日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第五七四號
上訴人即被告己○○
乙○○右上訴人等因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第八八五三號中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二０八二七號、二五０七二號；移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八０四二號、臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第一六七四六號、臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二一六八號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一六０二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑參年拾月。
乙○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑參年捌月。
事實
一、己○○於民國（下同）八十五年五、六月間起與 許清甲 （業經原審判處罪刑，並經本院駁回上訴確定在案）、 歐勝景 互為常業詐欺之犯意聯絡，推由己○○擔任虛設在高雄市○○區○○○路○○號之「歐美菸酒商行」名義負責人；乙○○自八十五年八月間起與許清甲基於常業詐欺犯意之聯絡，推由乙○○在永康市○○○街○○○號虛設之「宏鑽企業有限甲司」擔任名義負責人。彼等均明知支票具有代付現金交易且可輾轉交付他人流通使用之性質，竟意圖為自己不法之所有，根本不具支票發票人軋票付款意思，於附表一所示時、地，以附表一所示虛設甲司行號及個人名義向各行庫大量申領支票本，在該等支票上鈐入印鑑後，廉價出售該等支票給其他專門出賣俗稱「芭樂票」之人或其他不詳姓名人之不特定人，藉廉售無法兌款之支票由他人流通市面，使收票人陷於錯誤，不知係人頭支票而收受，而詐取財物，並均恃以維生，以之為業。由許清甲、歐勝景分別售予專門出賣無法兌現支票之 甘萬來 （已於八十五年十二月間死亡）、 甘萬長 、 董榮發 、 蘇金枝 、綽號「益仔」之人及其他不特定人等管道而將附表所示向各行庫請領支票出脫流通市面後，先後有輾轉收受其請領無法兌領現金之支票持票人戊○○（持有歐美菸酒商行己○○簽發之支票、付款人 彰化 銀行、票號0000000號）、丁○○（持有歐美菸酒商行己○○簽發之彰化銀行前鎮分行第0000000號支票）、丙○○（持有歐美菸酒商行己○○簽發之富邦銀行高雄分行第ＦＡ0000000號支票）、 郭漢清 （持有乙○○所簽發之臺銀永康分行第0000000號支票）及其他持票人所持支票退票不獲付款，而乙○○簽發之無法兌現支票共二百零二張，退票金額係達新臺幣（下同）三千七百零八萬四千五百九十九元，己○○簽發無法兌領之支票共六百三十九張，退票金額則達一億三千九百三十八萬零三百三十六元。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、己○○均否認右揭犯行，均辯稱：我們雖有到銀行開戶，且有簽名，但不知道是領支票，事先雖有說到要給我們錢，但沒有拿到錢，我們是在不知情下被當作人頭，我們也是被害人；被告己○○並辯稱：我於八十五年八月底曾中風，意識不清，有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書可憑，更足證我是在不知情下被當作人頭云云。經查：
（一）歐美菸酒商行係登記被告己○○為負責人，此有高雄市政府八十五年七月六日高市建二商字第一九七六三九八三號營利事業登記證影本附卷可查，並為被告己○○供明在卷。而被告於原審供稱：「（是否以你名義虛設歐美菸酒商行？）答：是」、「（誰叫你申請支票？）答：是一位姓歐的，他叫歐勝景」、「（申請支票，有無到場？）答：我有一起到銀行申請支票，但沒有去領」（見原審卷第二三七頁），並供稱有到交通銀行、台東中小企業銀行、合作金庫及台中區中小企業銀行開戶（見原審卷第二一○頁）。又同案被告許清甲於八十六年五月十六日係代理同案被告 劉坤華 前往土地銀行五甲分行領取一百張空白支票被查獲，並查獲歐美菸酒商行之營利事業登記證影本、記載「歐美菸酒商行、己○○，5205之4、合庫南高雄支庫， 中國 國際商業銀行102之7苓雅分行」等字樣之備忘紙條，此經同案被告許清甲於高雄縣調查站供明在卷，並有上開影印資料在案可憑（詳高雄縣調查站證物清冊。查歐美商行於合庫南高雄支庫之帳號即為5205之4，中國國際商業銀行苓雅分行帳號為00000000之7）；同案被告許清甲亦供稱認識被告己○○（見八十六年度偵字第二○八二七號影印卷）。又證人甘萬長、董榮發於台南縣調查站證稱其等部分人頭支票係向歐勝景購買（見台南縣調查筆錄）。顯然被告己○○與同案被告許清甲及歐勝景間，有犯意之聯絡及行為之分擔。至被告己○○雖提出其於八十五年八月二十九日至國立成功大學醫學院附設醫院就診診斷證明書，但據該院函復本院略稱：己○○當時意識清醒等語，有該院九十年七月二十七日（九十）成附醫急診字第六五五二號函附於本院卷可參，被告己○○自難執上開診斷證明書而為有利之辯解。
（二）宏鑽企業有限甲司係以被告乙○○之名義申請設立登記，此有臺南縣政府八五甲字第○○一一四○八四號營利事業登記證影本附卷可憑；而據出租人之女陳柔鶯於八十六年八月五日在高雄縣調查站指稱：該甲司僅租三個月就搬走，並指認許清甲之身分證影本係出面承租之人（見高雄縣調查站證物清冊）；被告乙○○於本院訊問時亦供稱：係被騙作為虛設甲司（宏鑽企業有限甲司）負責人，然後去申請印鑑證明等情（見本院九十年五月二十五日訊問筆錄）；證人即案外人蘇金枝證稱：伊曾替甘萬來（已於八十五年十二月間死亡）處理乙○○之人頭支票，亦曾向歐勝景、甘萬長、董榮發及綽號「益仔」者購得人頭支票等情（見臺南縣調查站八十六年六月二十五日訊問筆錄）。而就被告乙○○以本人名義或以宏鑽企業有限甲司之名義申請之支票，被告乙○○於原審供稱有向起訴書附表之銀行申請支票（見原審卷第九十二頁）；又中國信託商業銀行永康分行、臺灣銀行永康分行、華南商業銀行永康分行、台南市第五信用合作社安順分行、台南市第十信用合作社甲園分社等金融機構，均函覆係被告乙○○本人持身分證申辦支票開戶等情，有各該銀行覆函附於原審卷（見原審卷第一一九頁背面、第一二○頁背面、第一二四頁、第一二五頁），並經內政部警政署刑事警察局鑑定被告開戶之筆跡與其本人之筆跡相符，有該局八十七年五月四日刑鑑字第二九七八五號鑑驗通知書可憑（見原審一一三頁）。再參酌被告乙○○之身分證先後於八十五年七月四日、八十五年九月十八日申請補發，已經被告乙○○供明在卷，並有台南縣永康市戶政事務所覆函附於原審卷可查（見原審第一二六頁背面至第一二八頁），而查被告於八十五年十月八日在臺灣銀行永康分行以個人名義開戶、於八十五年九月二十三日在中國信託商業銀行永康分行、華南商業銀行永康分行、於八十五年十一月十一日在台南市第五信用合作社開立支票帳戶，於八十五年十月二十一日在臺南市第六信用合作社開立活期帳戶，係持其於八十五年七月四日補發之身分證申辦（詳影印調查筆錄卷），被告乙○○亦有以申報遺失之身分證申請開戶之情形。又宏鑽企業有限甲司於租屋三個月即搬離上開租處，且退票多達二○二張，票面金額金額高達三千七百零八萬四千五百九十九元。顯然被告乙○○與同案被告許清甲，係共推被告乙○○為人頭，虛設之甲司行號，向前開金融機構開戶，俾領取空白支票販賣而詐取被害人之財物無誤。至於被告乙○○表示宏鑽甲司係從事圖畫裱褙工作，開出之支票係給合夥人營運甲司使用，並於原審八十八年一月二十五供稱：合夥人係 林永章 、 石炳男 （未供出該二人之年籍及住居所）云云（見原審卷第一四五頁背面），但於原審八十八年十二月一日又供稱：合夥人係石炳男、劉坤華（已於八十七年九月二十八日死亡，詳原審卷第二六三之一頁判決書記載）云云（見原審卷第二○九頁正面），其先後供述之合夥人不一，且宏鑽企業有限甲司僅從事裱褙工作，何須如此大量之支票，顯係本身卸責及迴護共犯之詞。
（三）此外，有己○○、乙○○向附表二所示各行庫申辦支票開戶之申請書、存款提款紀錄及票據交換所退票電腦統計表可稽，並經被害人戊○○、丁○○、郭漢清供證在卷。本案事證明確。
（四）綜上所述，被告二人所辯顯係卸責之詞，不足採信，其等之犯行均堪以認定。與前揭劉坤華等人大量申領支票，以不兌現意思廉價出售支票牟利犯行明確洵可認定。
二、被告乙○○、己○○分別充當人頭，虛設甲司商號大量申領支票，以不兌現意思大量廉價出售支票供應前揭蘇金枝等人及其他不詳姓名人，流通市面詐取財物，應足以認定被告二人憑藉詐欺為營生之用之事實，核被告二人所為，均係犯八十八年二月三日修正前之刑法第三百四十條之常業詐欺罪（該罪條文於八十八年二月三日修正甲布，經比較修正前後條文刑度規定，修正甲布前之規定較有利於被告，爰依刑法第二條第一項但書規定適用前揭所示之法律），甲訴人認被告係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告己○○與許清甲同案被告及歐勝景間，被告乙○○與同案被告許清甲間，各有犯意之聯絡及行為之分擔，各為共同正犯。甲訴人認被告二人與劉坤華、 王照希 、 柯添成 及自稱「 林國益 」之不詳男子共同組成詐欺集團云云，但由卷證資料，尚乏明確之證據，併此敘明。又併案部分與起訴事實，係實質上一罪，本院自得一併審理。
三、原審論處被告二人常業詐欺罪刑，固非無見。惟查，依照卷證資料，應認被告己○○與許清甲、 歐傳勝 間，被告乙○○與許清甲間，各共犯上開常業詐欺之犯行，理由詳如前述，原審遽認被告己○○、乙○○係與劉坤華、歐勝景、蘇金枝、許清甲及其他不詳姓名之人有犯意之聯絡及行為之分擔，尚有未洽。被告二人均否認犯罪而指摘原判決不當，雖均不足取，但原判決既有可議之處，仍無可維持，應將原判決銷改判。爰分別審酌被告二人犯罪之動機，其等犯行嚴重影響金融秩序，其等係被利用擔任人頭，均尚非居於主導之地位，被告己○○名義之人頭支票有六百三十九張（票面金額合計為一億三千九百三十八萬零三百三十六元，但非被告所己○○所填載）、被告乙○○名義之人頭支票有二百零二張（票面金額三千七百零八萬四千五百九十九元，但非被告乙○○針所填載），以被告己○○名義之人頭票較多及被告二人犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第一項、第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、八十八年二月三日修正甲布前之刑法第三百四十條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年三月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十一年三月八日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第三百四十條以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
附表一：
┌───┬─────────┬────┬────┬───┬──────────┐│租屋人│租屋地點及虛設行號│租屋起迄│開戶日期│拒絕往│開戶銀行名稱││頭姓名││期間││來日期││├───┼─────────┼────┼────┼───┼──────────┤│己○○│歐美菸酒行（高雄市│年⒌至│⒏⒖至│⒉│交通銀行東高雄分行││○○○區○○○路七十│⒍月間起│⒑⒒││合作金庫南高雄支庫│││四號）│⒎⒌止│││台中區中小企業銀行高│││││││雄分行│││││││富邦商業銀行高雄分行│││││││彰化商業銀行前鎮分行│││││││華南商業銀行南高雄分│││││││行│││││││臺灣中小企業銀行苓雅│││││││分行│││││││以己○○名義開戶│││││││台東區中小企業銀行路│││││││竹分行│││││││中國國際商銀苓雅分行│││││││臺灣銀行三多分行│├───┼─────────┼────┼────┼───┼──────────┤│乙○○│宏鑽企業有限甲司（│年⒏月│⒐至│⒊│臺灣銀行永康分行│││永康市○○○街二十│間起⒐│⒓││台南市第五信用合作社│││八號）│月間止│││安順分社│││││││台南市第六信用合作社│││││││安和分社│││││││台南市第十信用合作社│││││││甲園分社│││││││農民銀行永康分行│││││││世華銀行永康分行│││││││中國信託商業銀行永康│││││││分行│││││││華南銀行永康分行│└───┴─────────┴────┴────┴───┴──────────┘附表二：
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