裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國91年03月06日
裁判案由：常業重利
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第六О號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○右上訴人因被告重利案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二０五五號中華民國九十年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三─０五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以犯重利罪為常業，處有期徒刑拾月，如附表編號一至四號、十號、十九至二四號、三十號、三一號、三三號及三四號所示之物，均沒收。
甲○○共同以犯重利罪為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，如附表編號一至四號、十號、十九至二四號、三十號、三一號、三三號及三四號所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○綽號「 黃姐 」，自八十七年間在屏東市○○路○○○號二樓開設「歐洲傢飾精品店」，嗣於八十八年六月間改名為「紅全商行」，其間因經營不善而虧損甚多，乃圖以使用信用卡刷卡貸予現金而獲取重利。乃自八十七年十二月間起，即基於重利並以之為業之犯意，以每月新台幣（下同）三萬元之代價僱用知情並與之有犯意聯絡之甲○○為外務員，除從事傢飾品推銷買賣外，並負責幫忙前來借貸之客人刷卡或帶領客人前往「上賓旅行社」等處刷卡。乙○○並與「車典汽車材料行」負責人 謝淑怡 、「中正電話行」實際負責人 湯繼中 、「豬頭豬腦小吃部」負責人 張慧娣 、「雅凡精品店」、「三成商行」負責人 謝秀妮 、「豪帥理容坊」負責人 江其樺 、「上賓旅行社」負責人 陳建國 （謝淑怡、湯繼中、張慧娣、謝秀妮、江其樺、陳建國，均另案由檢察官偵辦）等人，亦共同基於常業重利、填製不實會計憑証信用卡簽帳單之犯意，約定由謝淑怡、湯繼中、張慧娣、謝秀妮、江其樺提供上開商號所申請裝設之刷卡機及商號代號章，置放在上開「紅全商行」內，上賓旅行社部分則由乙○○及甲○○帶同欲刷卡借款之顧客前往位於屏東市○○路○○號之「上賓旅行社」由陳建國提供刷卡機辦理刷卡手續。經營俗稱「假消費，真借款」之放款獲取重利之業務。自民國八十七年十二月間起，即由乙○○多次在報紙上刊登「刷卡借現金」之借貸廣告，以電話（00）0000000、（00）0000000號等為連絡之用，用以招攬持有信用卡而急需現款使用之持卡人前往借款，每次於借款人以電話洽詢時，即與借款人約在上址之「紅全商行」見面，並約定借款一萬元，預扣一千元，實付九千元，發卡銀行平均於七月內撥款予特約商店，取得年息百分之五二一點四二之重利，再由借款人持信用卡交由乙○○或甲○○，利用置放在上址「紅全商行」之上開各該商號之刷卡機、或將之帶往「上賓旅行社」等處刷卡，以「假消費，真借款」之方式，明知並無實際消費、卻使用簽帳刷卡之方式，多次製作並無交易事實，屬商業會計原始憑證之消費簽帳單，經借款人簽名確認後，貸予現款，復以其所製作之前開不實消費簽帳單為憑據，再登載於請款單、請款彙總表等業務上所作成之文書，持以向聯合信用卡中心請領簽帳款項，致使該處理中心及各該信用卡發卡銀行依刷卡金額交付款項，均足以生損害於聯合信用卡中心及各該信用卡發卡銀行。於上開經營時間內，陸續有因需繳付貸款或學費而急迫之 楊宗展 、 劉興梅 、 藍振雄 、 黃文雄 、 王金龍 、 李天得 、 李坤財 、 冉玉財 、 宋美滿 、 郭開華 、 蘇美珠 、 謝其山 及其他不詳姓名之不特定之多數人等，因需錢孔急，見報紙之廣告而與乙○○或甲○○連絡，再分別以上開約定利率向乙○○以「假消費，真刷卡」之方式借款。乙○○則從借予楊宗展、劉興梅、藍振雄、黃文雄、王金龍、李天得、李坤財、冉玉財、宋美滿、郭開華、蘇美珠、謝其山之款項中獲取約七萬元與原本顯不相當之重利（上開借款人共借款金額約為七十餘萬元，以預扣一成利息計算約七萬元），及自其他不詳姓名之不特定多數人借款中獲取借款金額一成之重利，並資以為生。嗣於八十九年十月十一日下午三時十分許，在上址「紅全商行」為高雄市憲兵隊持檢察官核發之搜索票搜索查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市憲兵隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭以信用卡刷卡借貨貸以取顯不相當重利為常業之事實，業據被告乙○○於高雄市憲兵隊訊問、偵查及原審法院、本院審理時，被告甲○○於原審法院及本院審理時均供承不諱，審之被告乙○○於高雄市憲兵隊訊問、偵查及原審法院審理時供承： 伊確 自八十七年十二月間起，在報紙上刊登「刷卡借現金」之借貸廣告，而經營所謂以信用卡「假消費，真借款」之業務，依刷卡金額按比例借貸現金，利息之計算為每一萬元，預扣一千元，實付九千元，而有借款人預扣較高利息數額，係因先代墊該借款人未繳之刷卡金額，借貸之時間較長，故預扣較多之利息，復有借款人預扣較低利息數額，係因與該借款人認識，故收取較低利息，原則上係每借一萬元預扣利息一千元，又伊係以顧客刷卡扣除手續費等相關費用後實際所得平分之代價，徵得「車典汽車材料行」、「中正電話行」、「豬頭豬腦小吃部」、「雅凡精品店」、「三成商行」、「豪帥理容坊」等負責人之同意，將上開商號所申請裝設之刷卡機及商號代號章，置放在上址「紅全商行」內，以供借款人以其信用卡刷卡借現金，且亦徵得「上賓旅行社」同意，帶同借款人前去「上賓旅行社」，而依上開實際利得平分之方式，由「上賓旅行社」提供所申請之刷卡機刷卡借現金等語，被告甲○○於原審法院及本院審理時供稱：伊係受僱於乙○○，每月薪資三萬元，伊確知乙○○有從事以信用卡「假消費，真借款」之情事，而有借款人前來欲以信用卡借款時，如乙○○未在店內，則由伊帶同借款人前去刷卡，或與乙○○帶同借款人前往「上賓旅行社」等處刷卡，再由乙○○交現金予借款人等語，核與證人即借款人劉興梅、黃文雄、李坤財、蘇美珠、 侯麗美 於偵查及原審法院審理時、證人即借款人藍振雄、王金龍、李天得、冉玉財、謝其山於偵查時、證人即借款人宋美滿於原審法院審理時、證人即借款人楊宗展於高雄市憲兵隊訊問時證述之實際並未消費而以刷卡方式向被告借款之情節大致相符，並證人即上賓旅行社之陳建國於偵查及原審法院審理時、證人即瑞安旅行社負責人 徐健銘 於偵查中均證稱：乙○○及甲○○經常帶人至旅行社刷卡購買機票等語屬實，且有上開商號等刷卡消費明細乙份、及李天得、王金龍、藍振雄、侯麗美、李坤財、冉玉財、 陳宋美香 （係由宋美滿持以刷卡借現）、謝其山、蘇美珠等人之消費明細表各乙份等附卷可稽，至被告貸放予各借款人之金額，參酌上揭各借款之証述及消費明細表所載，共約七十餘萬元（其中黃文雄、許自康借款部分均無法記憶詳確之金額），以預扣一成利息計算取得之顯不相當重利約為七萬元，及如附表所示之物，扣案可資佐證。是被告等自白核與事實相符，堪信為真實。綜上，本件事證明確，被告等上開犯行，均堪認定。
二、按刑法第三百四十四條重利罪成立之要件為⑴乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，⑵取得與原本顯不相當之重利。在第一要件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二要件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固於特定人為之，始能成立。至若明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利為常業者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般具有犯罪之概括故意，則其犯有前項法條所載之情事，即應論以同法第三百四十五條之罪（最高法院二十七年上字第五二○號判例參照）；復刑法上之常業犯，不以其為行為人生活之唯一憑藉為必要，只須為行為人生活憑藉之一，即足構成。被告乙○○前述貸借款項之利率，參酌貸款當地之經濟狀況，顯有特殊之超額，而被告乙○○預定苛刻條件，刊登報紙並僱用甲○○為業務員，一俟有急須用款者即貸與金錢收取重利，是其有常業重利之犯意甚明。且依被告放款方式，刷卡借款一萬元（被告向聯合信用卡中心請領款期間平均為七日，獲取一千元之利息，折合年息為百分之五二一．四二顯已超出一般民間借貨之利率甚高，自屬顯不相當之重利。而被告甲○○受僱於被告乙○○，負責連繫、帶領顧客前往各商號刷卡借款，並領有薪資，則被告甲○○顯然亦有賴此為生之常業犯意聯絡。又按以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單一式三聯，由刷卡人於其上簽名認證後，特約商店除將其中一聯交由刷卡人收執，一聯持向財團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款外，另一聯則由特約商店留存作為內部憑證，再憑以製作記帳憑證並登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計事項發生之會計憑證，被告以假消費真借款之不實事項，填製簽帳單，縱其等未按規定設置帳簿，仍應成立商業會計法第七十一條第一款之罪（參酌最高法院八十八年度台上字第一一四九號判決），且製作不實刷卡簽帳消費之請款單、請款彙總表，持以向發卡銀行請款，均足以生損害於為發卡銀行及聯合信用卡中心。核被告乙○○及甲○○所為，均係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪、第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪、及商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪。被告乙○○、甲○○與謝淑怡、湯繼中、張慧娣、謝秀妮、江其樺及陳建國等人間，就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。而被告等雖非為商業負責人，惟因與有此特定關係之人謝淑怡等人共同實施本件犯行，應依刑法第三十一條第一項規定以共犯論。復商業會計法第七十一條第一款之規定，為刑法第二百十五條業務登載不實罪之特別規定，犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，不得再論以刑法第二百十五條之業務登載不實罪。其等於業務上不實登載請款單、請款明細後，進而持以行使向發卡銀行請款，其不實登載之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論其業務上不實登載罪。被告等先後多次違反商業會計法及行使業務上登載不實之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應分別依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告等所犯上開常業重利罪、連續違反商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪、行使業務登載不實文書罪之間，均有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從較重之常業重利罪處斷。公訴意旨雖未論及被告等違反商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證及行使業務上登載不實之犯行，惟此部分既與起訴部分有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審詳敍理由對被告為論罪科刑之判決固非無見，惟（一）按刑法重利罪係規定取得與原本顯不相當之重利為構成要件之財產犯罪，故對犯罪有無所得，所得究為多少，判決中應予認定，原判決僅於事實中認定被告係與各借款人約定以借款一萬元，預扣一千元利息之方式取得顯不相當之重利，惟各借款人共計借款金額多少﹖其以重利為常業究全部獲取顯不相當之重利金額多少﹖此關係犯罪構成要件成立與刑罰裁量審酌之要素，原判決疏未認定記載，自屬未洽。另刑法第三百四十五條之罪係規定，「以犯前條之罪為常業者，處．．．」，是犯刑法第三百四十五條之罪者，判決書主文關於罪名之記載應以揭示：「乘他人急迫（或輕率、無經驗）貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利為常業」；或「以犯重利罪為常業」為完備正確。原判決僅揭示「以重利為常業」亦欠周全而有不當，（二）被告乙○○、甲○○經營以假裝購物消費刷卡實際現金借款之方式取得重利並以之為常業，時間且長達二年餘，顯係為獲取不法重利而深思熟慮之犯罪，並非一時失慮，偶罹刑章，且利用社會大眾普遍使用之塑膠貨幣信用卡犯罪，紊亂信用卡之交易秩序，原判決認被告二人均係一時失慮，偶罹刑章而對被告二人為緩刑之宣告，尚有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決為緩刑之諭知顯不適當，上訴為有理由，且原判決既有有可議，自應由本院將原判決予撤銷改判。爰審酌被告利用民眾普遍使用之信用卡為犯罪工具，以假購物消費刷卡實際卻貸款於急需款項之人，而收取顯不相當之重利，影響金融秩序之健全發展，且紊亂信用卡交易之秩序程度非輕，惟犯後均坦承大部分犯罪情節，而被告甲○○係受僱於被告乙○○擔任帶同借款人前往刷卡等工作，犯罪情節較輕等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。並就被告甲○○所宣告之有期徒刑六月諭知易科罰金折算之標準。另扣案如附表編號一至四號、十號、十九至二四號、三十、
三一、三三及三四號所示之物，為被告乙○○所有，且供犯罪或預備供犯罪所用之物，爰應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之；至扣案附表編號五至九號、十一至十八號、二五至二九號、三二號，或顯非供本件犯罪所用之物，或不屬被告等所有之物，且上開扣案物品均非違禁物，爰均不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十五條、第三百四十五條、第三十一條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十一年三月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱麗莉中華民國九十一年三月八日附表：
┌──┬────────────┬──────┐│編號│贓證物品名稱│數量│├──┼────────────┼──────┤│一│中國信託商業銀行手刷機│二台│├──┼────────────┼──────┤│二│中國信託商業銀行ＰＯＳ機│乙台│├──┼────────────┼──────┤│三│電話機│二部│├──┼────────────┼──────┤│四│摩托羅拉手機│三支│├──┼────────────┼──────┤│五│國泰人壽桌曆│二本│├──┼────────────┼──────┤│六│筆記簿│三本│├──┼────────────┼──────┤│七│商業本票（已簽發）│六十九張│├──┼────────────┼──────┤│八│空白本票│乙本│├──┼────────────┼──────┤│九│商號代號章（安麗服飾店、│四個│││中正電話行、豪帥理容坊、││││豬頭豬腦小吃部）││├──┼────────────┼──────┤│十│中國國際商業銀行信用卡│三張│├──┼────────────┼──────┤│十一│中國信託商業銀行信用卡│六張│├──┼────────────┼──────┤│十二│現金簿│二本│├──┼────────────┼──────┤│十三│匯豐銀行信用卡│二張│├──┼────────────┼──────┤│十四│大眾商業銀行信用卡│乙張│├──┼────────────┼──────┤│十五│華僑銀行信用卡│乙張│├──┼────────────┼──────┤│十六│富邦銀行信用卡│乙張│├──┼────────────┼──────┤│十七│台新銀行信用卡│乙張│├──┼────────────┼──────┤│十八│玉山銀行信用卡│二張│├──┼────────────┼──────┤│十九│中國信託簽帳單│三百零九張│├──┼────────────┼──────┤│二十│上海商業銀行簽帳單│五張│├──┼────────────┼──────┤│二一│美國商業銀行店簽帳單│五百十九張│├──┼────────────┼──────┤│二二│荷蘭銀行簽帳單│一百三十三張│├──┼────────────┼──────┤│二三│聯合信用卡簽帳單│三百七十一張│├──┼────────────┼──────┤│二四│匯豐銀行簽帳單│一百二十五張│├──┼────────────┼──────┤│二五│美國銀行信用卡│乙張│├──┼────────────┼──────┤│二六│聯邦銀行信用卡│乙張│├──┼────────────┼──────┤│二七│美國運通銀行信用卡│乙張│├──┼────────────┼──────┤│二八│屏東一信信用卡│乙張│├──┼────────────┼──────┤│二九│全球信用卡│乙張│├──┼────────────┼──────┤│三十│「侯麗美」廣告名片│八張│├──┼────────────┼──────┤│三一│「黃姐」廣告名片│三十五張│├──┼────────────┼──────┤│三二│身分證影本（ 古怡珍 等）│三十一張│├──┼────────────┼──────┤│三三│現金六萬零四百元（甲○○││││）││├──┼────────────┼──────┤│三四│現金七萬三千三百三十元（││││乙○○）││└──┴────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百四十五條：
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
商業會計法第七十一條第一款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
Ｋ