裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1374號刑事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1374號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第789號中華民國96年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第388號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定送強制戒治，於民國（下同）九十年二月二十五日執行完畢，又因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院於九十二年六月二日，以九十二年度訴字第四八九號判決判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年一月確定；及於九十二年七月二十一日，以九十二年度易字第六四六號判決判處有期徒刑十月確定，兩案合併定應執行有期徒刑一年十月確定，於九十四年十月三日縮刑期滿執行完畢。再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於九十六年三月十九日，以九十五年度易字第三八五八號判決判處有期徒刑八月確定。甲○○猶未能戒除毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（以下稱甲基安非他命）之犯意，再為下列施用海洛因、甲基安非他命行為：
（一）於九十六年二月八日上午八、九時許，在其彰化縣北斗鎮西德裡新厝巷十一號住處，以將海洛因摻水置入注射針筒內，再以注射針筒注射手臂皮膚之方式，施用海洛因一次；另於九十六年二月六日晚間八時許，在其上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤使之產生煙霧，吸食其煙之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於九十六年二月九日下午五時三十分許，○○○鎮○○里○○路與中正路口為警查獲，經其同意採尿送驗，檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
（二）甲○○於九十六年二月九日為警查獲後，另行起意，又於九十六年三月五日中午某時許，在雲林縣○○鎮○○○街○○號十一樓友人住處，以將海洛因摻水置入注射針筒，再以注射針筒注射手臂皮膚之方式，施用海洛因一次；另於九十六年三月四日，在其上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤使之產生煙霧，再吸食其煙之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於九十六年三月六日晚間七時許，在雲林縣○○鎮○○○街○○號十一樓為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重0.02公克），經其同意採尿送驗，又檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查，被告甲○○於本院準備程序、審理時雖未到庭，惟本件認定事實所引用之供述證據，業經被告於原審準備程序及審理時均表示無意見，並當庭表示認罪，原審亦裁定以簡式審判程序審理，可認為同意作為證據。本院審酌本案所引用之文書證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開時、地，多次非法施用海洛因及甲基安非他命之事實，業據其在警訊、偵查、原審時，均坦承不諱，並有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司96年03月07日濫用藥物尿液檢驗報告、南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司96年03月14日濫用藥物尿液檢驗報告、扣案海洛因一包、法務部調查局96年04月06日調科壹字第09623031100號鑑定書。據上，足證被告之自白確與事實相符，被告非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命之犯行，事證明確，足堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。有最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議可參。查被告前於九十年二月二十五日，因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢後，五年內，再於九十二年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第四八九號判決分別判處有期徒刑十月、五月確定，又於九十五年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十五年度易字第三八五八號判決判處有期徒刑八月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。此次被告於九十六年二月六日、二月八日、三月四日、三月五日，再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，依上開決議意旨已不合於五年後再犯，即應依法追訴、審理。
三、論罪：
（一）按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所明定之第一級及第二級毒品。被告非法施用第一級毒品及第二級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
（二）被告持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為為施用毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告於九十六年二月八日施用第一級毒品，於同年二月六日施用第二級毒品，為警查獲後，其施用第一、二級毒品犯意已經中斷，嗣於同年三月五日又施用第一級毒品，同年三月四日又施用第二級毒品，其前後二次分別施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，犯意各別，其先後二次分別施用第一、二級毒品之行為，時間相隔二十餘日之久，亦係各別為之，故被告先後二次分別施用第一、二級毒品之四罪間，應予分論併罰。
（四）被告有如事實欄所述施用毒品、竊盜等案件之前科，業經法院判處有期徒確定，並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並各加重其刑。
四、原審以被告之犯罪之罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，並審酌被告前有麻醉藥品管理條例、侵佔、竊盜、毒品危害防制條例等犯罪前科，素行不佳，被告前因施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治及服刑，仍無法戒斷毒癮，不能抗拒毒品之誘惑，把持不住，再度沾染毒品，顯見毒癮不淺，品行亦有不端，過短刑期無法收戒除毒癮之效，惟其犯後已坦承犯行，且其施用毒品行為僅戕害自身，尚未造成其他危害，未婚，亦無子女，受僱載運蔬菜，每月收入約新台幣三萬元至五萬元，有正當工作及固定收入，為國中畢業，教育程度不高等一切情狀，分別量處有期徒刑八月、十月、五月、六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減其有期徒刑二分之一，諭知其減得之刑分別為四月、五月、二月又十五日、三月，並依同條例第十條就減得之刑，依據刑法第五十一條第五款，定應執行刑為一年二月。復將扣案海洛因一包，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；將扣案包裝上開海洛因之夾鍊袋一只，認係預備供被告施用海洛因所用之物，且為被告所有，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重，為無理由，自應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國97年3月11日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官李良倩中華民國97年3月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。