臺灣高等法院95年度上訴字第2118號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2118號刑事判決

裁判日期：民國95年08月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2118號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第657號，中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第513號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、甲○○前於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以88年度毒聲字第3094號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以89年度毒聲字第43號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月25日因停止戒治處分出監，嗣因停止戒治處分經撤銷而續執行戒治，至90年6月23日強制戒治期滿執行完畢，又於92年間，經原審法院92年度毒聲字第886號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，自92年6月27日開始施以戒治處分，原應執行至93年6月26日，惟於93年1月9日因停止戒治出監，該停止戒治處分至期間屆滿未經撤銷。另於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度易字第734號刑事判決，判處有期徒刑6月，並於91年9月5日確定，自92年4月22日起入監執行，惟於執行期滿前先執行戒治處分，又因入監執行前之施用毒品案件，經原審法院以92年度易字第944號刑事判決，判處有期徒刑7月，並於92年6月26日確定，上開二案於停止戒治後，接續執行至93年11月16日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○猶不知悔改，明知海洛因係管制毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年12月
20日21時30分許為警採尿前24至26小時內（扣除查獲當日19時30分許迄21時30分採尿時止，為警監控無施用海洛因可能之時間)，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因。嗣於同年月20日晚間19時30分許，為警在臺北縣新店市○○路○段○○巷口查獲。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。嗣經原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。上訴人即被告甲○○前於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以88年度毒聲字第3094號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以89年度毒聲字第43號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月25日因停止戒治處分出監，嗣因停止戒治處分經撤銷而續執行戒治，至90年6月23日強制戒治期滿執行完畢，又於92年間，經原審法院92年度毒聲字第886號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，自92年6月27日開始施以戒治處分，原應執行至93年6月26日，惟於93年1月9日因停止戒治出監，該停止戒治處分至期間屆滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表在卷可參，詎被告5年內猶未戒除毒癮，復施用第一級毒品海洛因，自應由檢察官依法追訴，核先敘明。
二、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第24頁、第27頁反面、本院卷第19頁反面、第20頁）；且被告於94年12月20日下午21時30分為警查獲後所採集之尿液（見偵查卷第10頁），經送臺灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫學分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，確均呈鴉片類藥物嗎啡陽性反應，有該公司尿液檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第9頁)。
再按第一級毒品海洛因注射人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩慢水解成嗎啡，循嗎啡之代謝方式排出，其中約百分之50以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約百分之90，檢驗其尿液時，均可檢出嗎啡之成分，24小時以後所排出之尿液，已難檢出，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局73年11月30日（73）藥檢壹字第030221號函釋在案。又尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函釋明在案。
再據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第135號函略稱，以氣相層析質譜儀分析法作確認，不會有假陽性反應（即服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡反應之情形），亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀分析法作最後確認，在司法之認定，應以氣相層析質譜儀之結果作為依據。由是析知，被告為警所採集之尿液檢體經送驗結果，既經以氣相層析質譜儀之結果呈鴉片類藥物嗎啡陽性反應，堪認被告於警採尿前24至26小時內（扣除查獲當日19時30分許迄21時30分採尿時止，為警監控無施用海洛因可能之時間)，曾在其住家用針筒注射海洛因1次（見偵查卷第60頁）。雖被告於偵查中自承，其係於94年12月18日凌晨施用第一級毒品海洛因（見偵查卷第60頁），惟自其自承施用毒品之時起至採尿時止，已逾26小時，應無檢驗出鴉片類藥物嗎啡陽性反應之可能，故被告所陳施用毒品之時間容有錯誤，應以採證結果為正確。綜上所述，鑑驗結果足資擔保被告施用第一級毒品海洛因之任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因係供自己施用，其低度之持有行為應為高度之施用毒品犯行所吸收，持有第一級毒品不另論罪。被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度易字第734號刑事判決，判處有期徒刑6月，並於91年9月5日確定，自92年4月22日起入監執行，惟於執行期滿前先執行戒治處分，又因入監執行前之施用毒品案件，經原審法院以92年度易字第944號刑事判決，判處有期徒刑7月，並於92年6月26日確定，上開二案於停止戒治後，接續執行至93年11月16日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟漏未注意第一級毒品海洛因可檢出之時間，與被告自承施用毒品時間上矛盾之處，尚有未洽。被告上訴就原審業已依職權斟酌量刑之事項爭執，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告多次施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後仍再犯戕害己身，顯乏戒斷之意，及其犯罪動機、目的、手段，犯後坦承犯行態度良好，及其於本院理中表示願受罰十一月徒刑之請求等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國95年8月17日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官邵淑津中華民國95年8月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。