臺灣高等法院花蓮分院91年度上更(一)字第70號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年上更(一)字第70號刑事判決

裁判日期：民國92年07月01日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十一年度上更(一)字第七О號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林武順律師右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院九十年度訴字第一八八號中華民國九十一年一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十年度偵字第一四００號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國（下同）八十七年七月一日起任臺東縣議會第十四屆縣議員，為依據法令從事於公務之人員，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十七年七月二十七日發函向臺東縣政府詐稱：由臺東縣政府所編列，供臺東縣議會議員指定補助臺東縣內各民間社團之經費（即俗稱「議員社團補助款」），同意以新臺幣（下同）五萬元補助臺東縣中興國際獅子會（下稱中興獅子會）云云，使臺東縣政府承辦之公務員信以為真而將該筆五萬元之補助款撥付中興獅子會；乙○○則在臺東縣政府將該筆五萬元補助款撥付中興獅子會後，指示中興獅子會職員甲○○將該筆五萬元補助款現金交付被告乙○○供其私人花用，乙○○另以德豐洋行之統一發票交甲○○辦理核銷手續。八十八年一月二十二日，乙○○又發函向臺東縣政府詐稱：同意以四萬元之議員社團補助款補助中興獅子會云云，使臺東縣政府承辦之公務員信以為真而將該筆四萬元之補助款撥付中興獅子會；乙○○則在臺東縣政府將該筆四萬元補助款撥付中興獅子會後，指示中興獅子會職員甲○○將該筆四萬元補助款現金交付乙○○供其私人花用，乙○○另以富賓餐廳之收據一紙交甲○○辦理核銷手續。乙○○共計利用職務上機會詐欺共九萬元之補助款，因認被告乙○○犯有貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八十六號判例參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年臺上字第八十六號、三十年上字第八一六號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪嫌，無非以證人甲○○、 葉啟文 、 蔡朝良 、 侯富元 、 戴秀珍 等人之證言，及卷附被告乙○○議員服務處八十七年七月二十七日（８７）貴字第○○三號函、八十八年一月二十二日（８８）貴字第一二號函各一份，臺東縣政府憑證粘貼單暨領據二紙與德豐洋行統一發票、富賓餐廳收據各一紙為論據。訊之被告乙○○固不否認於八十七年七月二十七日、八十八年一月二十二日發函以補助中興獅子會民間社團為由，而分別向臺東縣政府申請議員社團補助款五萬元、四萬元之事實，惟堅決否認有何利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱：補助款都花在中興獅子會上，伊沒有利用職務上之機會詐取社團補助款等語。
四、按貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，須以詐術使人誤信而交付財物為成立要件，如未施用詐術使人陷於錯誤，自不成立該罪名；再按貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行為人（依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人）有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事伺機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，始足當之，最高法院亦分別著有八十二年度台上字第二二八一號、八十三年度台上字第三三九四號、八十三年度台上字第六七○六號判決意旨可資參照。
五、經查：被告乙○○自承在臺東縣議員任職期間確於八十七年七月二十七日及八十八年一月二十二日分別發函臺東縣政府請同意補助中興獅子會社團補助款五萬元及四萬元之情，有「乙○○議員服務處」八十七年七月二十七日（８７）貴字第○○三號函（見偵卷八十九年度他字第九十五號卷第四十九頁）、八十八年一月二十二日（８８）貴字第一二號函各一份在卷可稽，是以，被告乙○○申請議員社團補助款五萬元、四萬元之事實，已可認定。則本件待證之事項為：八十七年七月二十七日、八十八年一月二十二日之補助中興獅子會之事實真偽？本院查證如下：
甲、八十七年七月二十七日補助款部分：
（一）證人 吳俊 立即當時擔任中興獅子會會長於在原審證述：「是在八十七年間在老人會館中興獅子會會長交接聚餐，當時我交代助理 李梅芳 去訂洋酒，我不知道助理是到何處訂酒，後來才知道是到德豐洋行訂」、「因為我們社團經費比較短缺，所以拜託乙○○以議員社團補助款補助中興獅子會」等語（見原審卷第八十八、八十九頁）；證人甲○○即中興獅子會秘書於偵查中證稱：「確有給我們五萬元，我們也用來買洋酒，是在 吳俊立 接任會長時晚餐喝掉的」（見他字第九十五號卷第四十八頁）；於原審證稱：「我們會長有向被告要德豐洋行的五萬元消費，發票是議長的助理秘書交給我，說是這筆補助款核銷的發票，核銷之後錢下來，將錢交給助理秘書去付給德豐洋行」等語（見原審卷第三十九頁）；於前審證陳：「（八十七年七月二十七日社團補助款）．．．購買洋酒．．．五萬元這筆補助費下來以後，我就交給李梅芳，至於助理在何處訂酒發票日期我也不知道（見本院前審卷第二十四頁）；甲○○於調查站中稱「．．．經費用盡，由會長或我先行墊支，再由會長出面向議員請求補助，俟補助款撥付後再行歸墊。而這些經費之核銷，均應由財務檢附單據附於台東縣政府憑證黏貼單上，．．．」（見他字第九十五卷第十一頁）；於調查站中稱「．．．八十七年六月份第一個星期天，中興獅子會會長交接．．．總共消費三十餘萬元，我向吳俊立詢問該筆花費是否由會費支出，吳俊立表示他會去找議員來補助」（見他字第第三十二頁），而佐以台東縣中興獅子會係於八十七年四月十五日改選理監事，而於八十七年六月六日下午六時假台東市文化中心演講廳舉行授證會暨會長交接之事實，有台東縣政府九十二年四月一日府社行字第０九二００三四０二五號函（附卷足證（本院卷第九十四頁），是以，台東縣中興獅子會於八十七年六月六日為會長交接舉行餐會之事實已可認定。
（二）證人侯富元即德豐洋行負責人原審證稱：如果到我店裡買酒是我太太戴秀珍處理買賣及開立發票，我是負責洋行業務及送酒」；我曾經送（酒）過老人會館的次數很多次，且認識被告乙○○等語（見原審卷第二十頁）；且證人戴秀珍即德豐洋行負責人之妻在原審證述：發票（指上開德豐洋行之統一發票）確定是我開的，沒有錯，因為發票上面的字全部是我所寫的」．．．；確實有這筆交易，我才會開立這紙發票」等語（見原審卷第二十二頁）；再證人李梅芳在原審證述：因為中興獅子會有辦活動，議長（指吳俊立）告訴我要我到德豐洋行訂五萬元的洋酒，所以我就到德豐洋行訂五萬元的洋酒，發票我當天就拿到，洋酒後來由德豐洋行送到指定地點．．．，我有直接交給甲○○（指前開發票）．．．我是向戴秀珍接洽買酒等語（見原審卷第五十四頁、五十五頁、九十一頁），綜上證詞可知李梅芳確係向德豐洋行負責人之妻戴秀珍購酒，戴秀珍證實有該筆交易，且發票（他字九十五號卷第四十五頁）為其簽發等情，惟該紙發票日期為八十七年七月三十一日、與吳俊立會長交接日八十七年六月六日相距近五十五日？經參以前述證人甲○○證陳吳俊立交待五萬元會找議員來補助，發票是李梅芳交予，核銷之後錢下來，將錢交給李梅芳去付給德豐洋行之過程觀之，可見吳俊立係於八十七年六月六日消費後始找議員補助，再參酌被告乙○○係以「乙○○議員服務處」八十七年七月二十七日（８７）貴字第○○三號函請台東縣政府補助，則可推知係吳俊立得到被告乙○○同意後，再請李梅芳備相關單據申請，是以，發票日期才會有時日之差距自明。再酌以台東縣政府憑證粘貼處之台東中興獅子會之領據日期空白，有該函及粘貼單各一份在卷可佐（見偵他卷九十五號第四十五頁以下），而台東縣議員贊助社團費作業流程為議員發函台東縣政府同意贊助金額，受贊助單位檢送領據及原始憑證予台東縣政府，核准撥款，則逕寄撥款通知及支票逕寄受贊助單位，而副本通知議員，而此筆係於八十七年九月二十九日過帳，有台東縣政府九十一年十一月二十五日府行庶字第０九一０一二五七三０號函在卷足證（見本院卷第三十一頁），亦可證明甲○○所證陳與台東縣政府之作業流程相符，則上述證人證詞之證據價值自可信為真正，而綜上證據資料所證核與被告乙○○所辯稱「我曾於八十八年間補助中興獅子會二次，金額分別為五萬元以及四萬元，其中一次係該會辦理活動，欲購買洋酒贈送來賓」之語相符（見他字第一四六號卷第三頁），被告所辯自可信為真正。至於證人李梅芳證述：「發票是消費當日拿到」；或證人戴秀珍證陳：忘記是否李梅芳向其訂酒、或偵查中證陳不認識被告，或證人侯富元有無送酒給中興子會無印象云云，當係李梅芳於原審九十年十月九日時，戴秀珍於九十年十二月三十一日均因事隔近三年三月、三年五月，於細節部分因記憶有所模糊所致，或於偵查中怕惹是非之心態，故以模糊之語敷衍，另證人證人甲○○於偵查中證述：「是乙○○自行取得德豐洋行發票交給本人，要本人代為核銷，並要本人於補助款撥下後要拿給他，本人依據指示向縣政府辦理核銷，補助款撥下後，本人即提領同額現金五萬元在乙○○家親自交給他本人」等語（見他字第九十五號卷第四十三頁），惟與證人李梅芳、吳俊立、或其本身先前之證詞相違，亦與本院依憑證據資料所認定之事實不符，自無可採信。
乙、八十八年一月二十二日補助款部分：
（一）中興獅子會關於八十八年一月二十二日之社團補助款用途部分，係以中興獅子會富賓餐廳之便餐消費報銷開支，有富賓餐廳八十八年一月二十五日四萬元便餐收據暨黏貼憑證附卷可按（見他字第九十五號卷第五十三頁）。
（二）證人蔡朝良即富賓餐廳負責人於偵查中證稱：「（乙○○）有在場，議長（吳俊立）等人也都在」、再證稱：「我記得有一次 劉世昌 有來訂桌，但是多少錢，我不記得了．．．我不記得有開收據」（見他字第六十二號卷第十二頁）；於原審證稱：「他（指被告）常常到我們餐廳用餐」、「因為張議員的帳都是記帳，幾天後一起結帳，可能餐廳有開發票給被告，但我並沒有直接開發票給被告」等語（詳原審卷第三十頁）；證人吳俊立即當時中興獅子會會長在原審證稱：「我們好幾次都有到富賓餐廳用餐，所以應該是中興獅子會的消費」（見原審卷第九十頁）；證人甲○○在原審證述：「會長有說這筆錢是用來中興獅子會聚餐用的，我請款並獲取款項後，本來要直接交給富賓餐廳，因為到成功鎮路途遙遠，正好被告在臺東市，所以我主動聯絡被告將錢交給被告，請被告轉交給富賓餐廳」（見原審卷第六十八頁）；於本院前審時證稱：「（乙○○）先拿富貴餐廳的收據給我，我辦核銷，等到錢到的時候，我再拿給乙○○．．．」（見本院前審卷第二十四頁）；於偵查中證稱：「八十八年二月份我們獅子會有到富賓餐廳用餐．．．」，對於付款之過程則稱「．．．我收到台東縣政府寄給獅子會的支票，因為我沒有時間到成功鎮．．．所以我就打電話給乙○○，請他來拿現金．．．有一次我到成功鎮辦事，遇見蔡朝良，問他這筆餐費由無收到， 蔡某 和我說乙○○有來結清了」（見他字第六二號卷第十八頁），再佐以證人蔡朝良證陳為其交予案外人 吳坤南 之東河鄉後備軍人輔導中心收據（下稱東河收據，見他字第九十五號卷第六十五頁）上之富賓餐廳店章核與八十八年一月二十五日中興獅子會收據上之店章相符，則該收據確係富賓餐廳出具自明，雖證人蔡朝良於調查站中稱「經本人詢問店內，並無該筆（中興獅子會四萬元）交易，．．．應是中興獅子會人員向店內索取空白收據回去自行填寫的．．．前開收據並非本店人員所寫，且經查證本店帳冊亦無該筆交易記載，故應無實際交易」（見他字第九十五號卷第六十三頁），惟證人蔡朝良證稱：中興獅子會索取空白收據自行填寫，當係中興獅子會確在該處消費所致，否則豈有將收據隨興交予他人而令自身負稅捐資料不符之危險？再者，東河收據依蔡朝良所提出之帳冊亦未記載，故自難僅依蔡朝良所證述帳冊無該筆資料或詢問店內人員無該筆交易，即遽為被告不利之認定自明。綜上，證人蔡朝良證述中興獅子會確經由劉世昌訂桌，且吳俊立、乙○○均在場，與證人吳俊立證述情節相符，而八十八年一月二十五日收據確係富賓餐廳出具，而證人甲○○證述補助款交予被告過程復核與前述台東縣府撥款之過程相符，亦與被告乙○○所供承：富賓餐廳八十八年一月二十五日開立之收據是蔡朝良交付伊，伊再交給獅子會之職員甲○○，補助款由甲○○領出後由伊親自交給餐廳之人等語（見原審卷第十八頁），亦於原審稱：富賓餐廳之四萬元收據是中興獅子會在該餐廳聚餐，伊亦有參與，該收據是伊拿給甲○○，以議員補助款核銷後，將四萬元交給富賓餐廳等語（見原審卷第三十五頁）相符，再參酌被告乙○○於八十七年七月十四日起至八十八年五月四日止，向台東縣政府申請社團經費補助，合計十三筆，共五十萬元，有台東縣政府九十一年十一月二十五日府行庶字第０九一０一二五七三０號函在卷足證（見本院卷第三十一頁），則依經驗則被告何須僅圖利其中之二筆合計九萬元？是以，被告辯稱：八十八年一月二十二日發函台東縣政府申請之社團補助款確係補助中興獅子會一節自可信為真正。雖富賓餐廳於八十八年一月二十五日出具與中興獅子會之餐費收據（即免用統一發票收據，附於他字第一四六號卷第七頁），究係中興獅子會何日期舉辦何項活動而為聚餐之消費收據？經本院向臺東縣中興獅子會函查，該會會務為一屆一年，各項財務報表均無保存，有該會九十二年四月二十三日東中興獅字第九二０四００七號函在卷可憑（見本院卷第一０八頁），而本案檢察官偵辦時間係八十九年七月二十七日，距被告乙○○於八十七年七月二十七日、八十八年一月二十二日發函台東縣政府申請補助業已近二年，而中興獅子會復未保存財務報表，而依前述申補助之行政流程，及卷內證據資料僅可證明該次餐會係於八十八年一月二十二日前舉辦，而台東縣政府於八十八年二月一日核撥該筆款項已如前述，而證人蔡朝良已證陳中興獅子會確有在該餐廳訂餐，經函查台東縣中興獅子會亦來函表示：臺東縣議會乙○○議員於八十七年、八十八間確實有補助本會新台幣九萬元整，辦理活動補助款，唯社團不比公務機關單位，資料完整可查等情，有台東縣中興獅子會九十二年三月五日東中興獅字第九二０三００二號函一紙（見本院卷第七十九頁）、亦函查台東縣政府，亦無相關資料，有台東縣政府九十二年四月九日府社行字第０九二００三六０八九號函附足佐（見本院卷第一００頁），而證人記憶於距離事發後近四年，再傳喚之證詞價值可否憑信在心理學理上亦多所爭議，故依本院調查查證據資料得確定是中興獅子會於八十八年一月二十二日前所舉辦之餐會，併此說明。
六、臺東縣政府自八十六年度起，於編列預算時，依議員辦理民間社團補助之實際需求，編列每位議員可建議補助民間社團活動之經費五十萬元。議員於接到民間社團之申請後，如同意補助，即以議員服務處之名義，發函予申請之社團，表示同意補助活動經費及補助之金額，並副知臺東縣政府，再由受補助之社團檢具該社團活動之相關支付憑證，送交臺東縣政府行政室，經審核後由主計室開立付款憑單，交財政局支付課逕撥受補助之社團。亦即自八十六年度起，臺東縣議員就臺東縣政府所編列之預算，得以議員之身分，於五十萬元之額度內，建議縣政府核撥給其所同意贊助之民間社團，此有臺東縣政府九十一年十一月二十五日府行庶字第０九一０一二五七三０號函（見本院卷第七十五頁），且台東縣政府於八十七年至八十八年間，執行議員補助民間社團之經費，並未對活動類型及受贊助單位等設限，亦無頒行相關法規或釋示，亦有九十一年十二月五日府行庶字第０九一０一三二一九０號函在卷足參。綜前所述，被告乙○○在臺東縣議員任職期間於八十七年七月二十七日及八十八年一月二十二日分別發函臺東縣政府請同意補助中興獅子會社團補助款五萬元及四萬元並確實由台東縣中興獅子會逕行領取台東縣政府之核准補助款，持以報銷收據品名分別載明「洋酒一批」、「便餐」與補助事實相符，被告即無施用任何「詐術行為」自明，台東縣政府對議員補助民間社團之經費復未有任何設限，無活動經費項目不符之問題，而使臺東縣政府陷於錯誤之可能，依前揭最高法院裁判意旨，被告所為即與貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪之構成要件有間，自難逕以該罪相繩。
此外復查無其他積極證據足資認定被告涉有本件公訴人所指之犯行，原審因依上開之規定諭知被告無罪之判決，經核洵無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決，未採取證人甲○○等偵查中之證言，認事用法有違誤云云，核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十二年七月一日
審判長法官謝志揚
法官莊謙崇法官陳淑媛右正本證明與原本無異。
本件檢察官如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官邱廣譽中華民國九十二年七月一日