裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第223號民事判決
裁判日期：民國92年07月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第二二三號
上訴人丙○○
乙○○丁○○甲○○共同訴訟代理人 陳憶娟 律師被上訴人中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京 訴訟代理人 丁中原 律師複代理人 蔡正廷 律師被上訴人交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 鄭文隆 訴訟代理人 林雅芬 律師
林峻立 律師 鄭渼蓁 律師追加被告華昌營造有限公司法定代理人 吳淑華 追加被告戊○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第三一００號第一審判決提起上訴並追加被告，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。」（最高法院九十年度台抗字第二號判決要旨參照）。本件上訴人於原審主張被上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）為交通○○○區○道新建工程局（下稱國工局）之受僱人，未依○○○區○○○路施工之交通管制設施」相關規定設置交通維持設施（下稱交維設施），封閉外側車道，導致 葉書豪 超車時，向右偏滑右側車身擦撞路肩護欄，再撞擊該臨時設置之預鑄混凝土活動護欄，致 黃筱雯 、 葉書踆 傷重不治死亡。被上訴人中華工程公司於原審亦抗辯前揭交維設施係由國工局指示追加被告華昌營造有限公司（下稱華昌公司）施作，與其無關等語（原審第一八九頁背面），而追加被告戊○○係追加被告華昌公司之受僱人。就上訴人追加被告華昌公司、戊○○與原訴之主要爭點即前揭交維設施設置有無違反相關規定，及與黃筱雯、葉書踆死亡有無相當因果關係，即有共同性，且上訴人主張之事實在社會生活上可認為同一，有在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭之必要，依上揭說明，自應認上訴人追加華昌公司、戊○○係基於同一之請求基礎事實，非法所不許。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人丙○○、乙○○之女黃筱雯及上訴人丁○○、甲○○之子葉書踆（下稱上訴人之子女）於八十八年十二月十二日五時五十分許共同搭乘訴外人葉書豪駕駛之車號0000000號自用小客車，行經國道三號高速公路北上中線車道二十一公里又二百公尺處，因被上訴人未依○○○區○○○路施工之交通管制設施」相關規定，草率封閉外側車道，導致葉書豪超車時，向右偏滑，右側車身擦撞路肩護欄後，再撞擊該臨時設置之預鑄鋼筋混凝土活動護欄（下稱紐澤西護欄），致黃筱雯、葉書踆傷重不治死亡。本件被害人黃筱雯、葉書踆死亡係因被上訴人中華工程公司、追加被告華昌公司、戊○○未依公路法第三十三條、道路交通管理處罰條例第九十二條及交通部訂頒之○○○區○○○路施工之交通管制設施」規定封閉外側車道，自應依據民法第一百八十四條第二項負侵權行為責任。被上訴人中華工程公司、追加被告華昌公司均為被上訴人國工局之受僱人，被上訴人國工局自應本於僱用人地位與被上訴人中華工程公司、追加被告華昌公司連帶負擔損害賠償責任。另被上訴人國工局本身屬專業交通工程機關，亦負有興建或監督承包商興建公有公共設施，遵守保護高速公路用路人之○○○區○○○路施工之交通管制設施」所規定之作為義務。被上訴人中華工程公司之受僱人 徐慎泰 受指示進場於前揭路段進行系爭修復工程，負有應依前開保護高速公路用路人之前揭規定，施置相關標誌之作為義務，亦未曾巡查、督促補正相關交通維護設施，未盡其作為義務，被上訴人中華工程公司應與徐慎泰負連帶損害賠償責任。爰依據民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十八條第一項前段，請求被上訴人及追加被告連帶負擔損害賠償責任。又上訴人之子女因本件車禍死亡，致上訴人丙○○因此受有扶養費二百零八萬八千七百四十五元、精神慰撫金二百萬元，合計四百零八萬八千七百四十五元之損害；上訴人乙○○因此受有扶養費二百十九萬六千七百七十七元、精神慰撫金二百萬元，合計四百十九萬六千七百七十七元之損害；上訴人丁○○因此受有殯葬費二十五萬零八百元、扶養費一百四十四萬八千二百零六元、精神慰撫金二百萬元，合計三百六十九萬九千九百零六元之損害；上訴人甲○○因此受有扶養費一百九十二萬零二百零三元、精神慰撫金二百萬元，合計三百九十二萬零二百零三元之損害。求命判決被上訴人及追加被告如數給付等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人及追加被告連帶給付上訴人丙○○四百萬零八千七百四十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人及追加被告連帶給付上訴人乙○○四百十九萬六千七百七十七元，及自起訴狀繕本告連帶給付上訴人丁○○三百六十九萬九千九百零六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈤被上訴人及追加被告連帶給付上訴人甲○○三百九十二萬零二百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人中華工程公司辯稱：本件事故發生時所放置之混凝土活動護欄實為追加被告華昌公司所為，與被上訴人中華工程公司無關。被上訴人中華工程公司並非本件交維之承攬人，華昌公司亦非中華工程公司之受僱人或次承攬人，故中華工程公司與華昌公司並無任何使用人、被使用人之關係存在，自無民法第二百二十四條之適用。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、被上訴人交通部國工局則以：本件車禍係因系爭小客車超速失控撞擊外側水泥護欄肇事，乃系爭小客車違反不得超速行駛之規定，故本件車禍之發生乃因違規超車及超速失控所致，與系爭路段修復工程封閉外側車道根本無關等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
五、追加被告華昌公司、戊○○則以：渠等設置前揭交維設施均依被上訴人國工局指示，並無任何過失可言，上訴人之子女死亡乃肇因於葉書豪駕駛前揭小客車超速失控撞擊外側水泥護欄所致，與系爭路段修復工程封閉外側車道無關等語置辯。並聲明：㈠追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
六、兩造不爭執之事實：訴外人葉書豪係上訴人丁○○、甲○○之子，於服役期間，在八十八年十二月十二日凌晨五時五十分許，駕駛前揭小客車，搭載其弟葉書踆及上訴人丙○○、乙○○之女黃筱雯、訴外人 陳俊業 三人，行經國道三號高速公路北上中線車道二十一公里又二百公尺處，未注意應與前行車保持安全距離，及超車時應注意後方來車並不得利用外側（右線）車道超車，能注意，卻疏未注意，未保持與前揭行車之間隔之安全距離，僅保持二至三車身之距離，且未看清後方來車，驟然從外側車道超車，適因後方來車駛至，乃向左急打方向盤，欲回原車道，因與前行車未保持安全距離，為防撞及前行車輛，而急踩煞車，導致所駕前揭小客車失控，向右偏滑，經其將方向盤往左修正並踩死煞車，仍無法煞車停止，而撞擊路肩右側護欄，往前拖行五十三點六公尺，終撞及紐澤西護欄而車頭全毀，車內乘客黃筱雯、葉書踆受傷，經送醫急救，黃筱雯於當日六時五十分不治死亡，葉書踆延至同年月二十五日下午六時不治死亡，經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴，嗣上訴人丙○○於八十九年二月十五日與訴外人葉書豪簽訂和解書，表示其認為葉書豪之駕駛行為係正當閃避行為並無任何過失可言，其同意不再追究葉書豪及上訴人丁○○、甲○○任何一切民事、刑事責任，並願拋棄民事上一切請求權利等語（見國防部北部地方軍事法院八十八年度偵字第一一０號卷第四三頁）。國防部北部地方軍事法院於八十九年八月十日以八十九年度信判字第一七四號判決，判處葉書豪有期徒刑一年，緩刑二年確定在案，為兩造所不爭執，並經本院調卷前揭檢察署八十八年度勘字第００六號、八十八年度偵字第一一０號、前揭軍事法院八十九年度信審字第一七四號卷查明屬實，堪信為真實，且前揭軍事法院判決、臺北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見、臺北市政府交通局行車事故鑑定案件覆議意見書亦同此認定（前揭偵查卷第三二至三七頁、前揭軍事法院卷第三四至三五頁、第一０三至一０七頁）。
七、關於國工局部分：㈠按「開道路乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行政
行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。如其不法侵害人民之權利者，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題。」（最高法院七十八年度台再字第三０號判決要旨參照）。是「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，固為民法第一百八十六條第一項所明定。本條所定公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第一百八十八條第一項或第二十八條（舊）規定之適用。」（最高法院六十七年度台上字第一一九六號判例要旨參照），「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償。又依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴。」（最高法院八十五年度台上字第一五五六號判決要旨參照）。次按「依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請求，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件（國家賠償法第十條第一項及該法施行細則第三十七條），屬法院應依職權調查之事項。」（最高法院八十五年度台上字第二五五二號判決要旨參照）。查，上訴人主張被上訴人國工局為施作前揭高速公路之機關，且前揭交維設施係其所為之，其未依規定設置前揭交維設施，致上訴人之子女因前揭車禍死亡，應依民法第二十八條、第一百八十四條、一百八十八條等規定，連帶負侵權行為損害賠償責任云云，而被上訴人國工局建設前揭高速公路及維護交通依前揭說明，均係屬公法性質之給付行政行為，為公權力之行使，上訴人應依國家賠償法之規定，向被上訴人國工局請求國家賠償，惟其未以書面向被上訴人國工局請求，並於起訴時提出被上訴人國工局逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，自難認上訴人之訴權存在，是上訴人此部分之訴訟，顯無理由。
㈡又被上訴人國工局係交通部所轄建設○○區○道○○○路之政府機關，此觀諸被
上訴人之機關名銜至明，其顯非法人，此外，上訴人復未為證明被上訴人國工局係法人，則其主張被上訴人國工局局長鄭文隆對於所屬工程之進行未負起確實監督之責，怠於行使職務，應負侵權行為責任，被上訴人國工局依民法第二十八條之規定，與鄭文隆負連帶侵權行為責任云云，亦屬無稽。
㈢又民法第一百九十一條之工作物係指與建物或類似之定著於土地上之工作物而言
，如未定著於土地而易於移動者，即非該條規定之土地上之工作物（ 鄭玉波 著民法債編總論第一九四頁、 史尚寬 著債法總論第一九六頁、 孫森焱 著民法債編總論第三０八頁、 胡長清 著中國民法債編總論第一八０頁）。本件被上訴人國工局所道路，且易於移動，依前揭說明，自非該規定所謂「工作物」，難認有民法第一百九十一條規定之適用，上訴人主張被上訴人國工局應負該條規定之責任，自屬誤會。
㈣依交通○○○區○○○路局（下稱高公局）北區工程處九十一年十月十六日北工
木字第０九一００一一一三五號函稱：「經查該工程（即八十八年十二月國道三號北上Ｋ處伸縮縫施工之相關交通維持工程）係國道新建工程局第一區工程處，因北上Ｋ處側車道橋樑伸縮縫斷裂，為避免危及用路人行車安全，而採取緊急措施封閉外側車道進行整修，因屬緊急工程該處未提出交維計畫，惟本處仍要求其施工交通安全設施依照本局之施工交通管制設施之規定佈設。」（本院卷第一五五頁），且該處九十一年十一月十一日北工木字第０九一００一二二二七號函亦稱：「另查該交維設施本處於事故發生前（八十八年十二月九日）曾有一次查核，當時並未發現有異常情形。」，且該函所附八十九年十二月九日上午九時三十分，地點為北上Ｋ之高速公路施工區交通管制設施檢核表明載檢核項目中關於「漸變段之距離是否足夠」、「交通錐放置之距離」、「有無活動護欄」、「漸變段至少公尺放置１個拒馬」、「施工標誌是放置是否正確」、「道路施工１公里」、「左（右）道封閉三００公尺」等項目，均有設置，亦有該檢核表在卷可按（本院卷第一七三頁），核與證人 陳建昌 、 林文程 證述，及追加被告戊○○之陳述相符（本院卷第一六０至一六三頁、第一二八至一三０頁）。再者，依處理前揭車禍員警所拍攝之車禍現場照片內容亦有被撞倒之交通錐在前揭小客車右側及紐澤西護欄前端前（原審卷第三八頁），亦可佐證於系爭交維設施之紐澤西護欄前，被上訴人國工局亦有擺設交通錐；而依上訴人所提出之照片二幀（本院卷第二０三、二０四頁）所示，在系爭路段之被撞毀紐澤西護欄上均留有紅色之警示燈及電線，參諸證人林文程所製作八十八年十一月二十四日工程施工日報㈡工地重要事項紀要欄記載「護欄吊放及警示燈、定光燈安裝於下午七時完成。」等語，顯見被上訴人國工局之人員亦已安裝夜間警示燈於前揭施工路段。足證被上訴人國工局抗辯有擺設前揭交維設施，堪信為實在。又系爭路段往南之隧道北口係位於二十一公里又九百六十五公尺處，南口位於二十三公里又八百四十公尺處，亦有內政部警政署國道公路警察局第六警察隊九十一年六月十八日公警國六交字第０九一０００八八０號函附卷可按（本院卷第三六至三七頁），是該路段之二十二公里處係在該木柵隧道內；證人即被上訴人國工局員工陳建昌證稱：「因為隧道擺設不便，所以我在出隧道後一、二十公尺才開始擺設。」等語，證人即中興工程顧問公司工程師林文程亦證稱：「（法官問：你們自何處開始擺放起？）記不清楚，但東西都放在橋上。一公里的標示因為無法擺在隧道裡面，所以擺在剛出隧道口第一根燈柱。」等語，是「道路施工１公里」告示牌原應擺客觀環境關係未能放置於一公里處，固與規定不符，惟訴外人高公局於北上二十四公里處以電子告示板顯示「Ｋ外線施工封閉」，有訴外人高○○○區○○○○○段次控中心值勤記錄表在卷可稽（原審卷第六七頁），亦已足為警示之作用，且其位置更早於前揭隧道之前，使用路人得更早應變，該標誌雖未能於前一公里處放置而於出隧道後才放置，亦應不影響對用路人警示北上二十一公里處外側車道封閉之路況。況該標誌未依規定放置，而於出隧道後才放置，與本件車禍之發生無相當因果關係（另詳如后述）。又上訴人主張被上訴人國工局未依規定設置相關標誌，並提出照片二幀為證（本院卷第二０三、二０四頁），惟被上訴人國工局否認未依規定設置相關標誌，矧該二幀照片內容所示之地點均在交通錐之前不遠處，而依前揭管制設施之規定，上訴人所主張之速限、右道封閉、道路施工等標誌均屬警示標誌，係放置於后述之前置警示區段，而○○○區段○○○區段始有放置交通錐、拒馬等物用以槽化之導向，是前揭照片，其中一幀係於交通錐前向施工區段拍照（即本院卷第二０三頁），其內容範圍僅於交通錐前，未及於之前之前置警示區段全貌；另一幀係○○○區段○○道拍照（即本院卷第二０四頁），惟自交通錐擺設位置之後影像模糊，難以辨認有無鋁製標誌牌背面影像，但上訴人於原審所提之照片（原審卷第一一二頁）由近至遠第三根燈桿掛有圓形之銀色影像，再往前即因影像模糊而無法辨識，是被上訴人國工局辯稱相關警示標誌係以鋁製背面為銀色，如以向隧道方向觀看，僅可看到標誌背面之銀色影像等語，堪足採信。另上訴人抗辯前揭值勤記錄表不實云云，惟該值勤記錄表係訴外人高公局之值班公務員所為之值勤記錄，為公務員製作之公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定推定為真正，而上訴人復未能舉證以實其說，空言否認其內容不實，自不足採。
㈤按「所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則
，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。」（最高法院九十年度台上字第七七二號判決要旨參照）。前揭車禍係因訴外人葉書豪所駕小客車自中線車道，違反規定右側超車，而於北上二十一公里又一百八十二點四公尺之外側車道前失控衝出外側車道，並撞及北上二十一公里又二百公尺之路肩護欄後在路肩行進而終至衝撞紐澤西護欄後停止，如前所述，且訴外人葉書豪於失控偏滑後，極力將方向盤往左修正並踩死煞車，而仍無法煞車停止，而撞上紐澤西護欄等情，亦據葉書豪於警訊時供述在卷（見前揭偵查卷第五頁）。又訴外人葉書豪駕駛前揭小客車之左側煞車痕起點係起於外側車道，右側煞車痕起點係起於路肩線，斜向至前揭車禍之第一撞擊點即前揭二十一公里又二百公尺，前揭煞車痕全長為十七點六公尺，該第一撞擊點與後方之隧道口距離為七百六十公尺，另自第一撞擊點起於路肩外之護欄上有六公尺之擦痕，其後隔十三公尺後，在路肩上有十七公尺之刮地痕，即第一撞擊點與撞擊紐澤西護欄點距離為三十六公尺加前揭小客車之車身，前揭煞車痕起點距前揭隧道口，至少有七百四十二點四公尺。前揭小客車肇事後，有一點一五公尺係位於外側車道等情，有兩造所不爭執之道路交通事故調查報告表、內政部警政署國道公路警察局第六警察隊九十一年六月十八日公警國六交字第０九一０００八八六０號函（前揭偵查卷第三六頁、本院卷第三六頁）。是前揭小客車所以會撞擊前揭紐澤西護欄，係因車輛至少於北上二十一公里又一百八十二點四公尺前（第一撞擊點二十二公里又二百公尺減之前十七點六公煞車痕），即已因由中線車道右側違規超車而失控，並於該處留有該煞車痕，而先自外側車道撞擊路肩外之護欄，再沿路肩外之護欄擦撞六公尺後，向北行駛十三公尺距路肩外之護欄左方０點八公尺處，在路肩向左側斜向產生十七公尺之刮地痕，而後再撞擊紐澤西護欄，小客車始停止，亦即訴外人葉書豪肇事原因係因其駕駛前揭小客車先失控而擦撞路肩護欄並沿路肩行進終碰撞置於外側車道邊緣線旁之紐澤西護欄所致，若非前揭小客車失控進入不可行駛之路肩行進，自無可能撞擊並擦撞路肩，更不可能沿路肩行進衝撞前揭紐澤西護欄。換言之，前揭小客車所以碰撞放置於外側車道邊緣線之紐澤西護欄係因訴外人葉書豪駕駛前揭小客車於失控，而無從再行操控、駕駛之狀態行進而撞擊及擦撞路肩護欄、紐澤西護欄所致，與前揭交維設施中該「道路施工１公里」標誌有無按規定放置及路肩有無依規定放置交通錐、拒馬，於經驗法則，難認於通常情形皆發生此損害結果，依前揭說明，顯無相當因果關係。
㈥上訴人主張系爭施工路段之緩衝區段至少二十公尺，被上訴人國工局未設置或保
留；前漸變區段至少應有二百九十五公尺，被上訴人國工局未標示槽化導向設施；前置警示區段至少應八百公尺，被上訴人國工局未設置任何施工標誌，自隧道口至撞擊點間全無任何施工標誌或槽化導向設施云云。惟為被上訴人國工局所否認，且高公局前揭函及查核表明確表示被上訴人國工局於施設交維設施與規定相符，業如前述。上訴人此主張未能提出證據，以實其說，難予以採信。又前揭路段之封閉係北上二十一公里處外側車道橋樑伸縮縫斷裂，即該處為施工路段，依上訴人所提之施工之交通管制設施乙文所載，施工之交通管制區段分為五個區段，依序為前置警示區段、○○○區區○○○區段、後漸變區段，其中後漸變區段與本件無關，而工作區段為二十一公里處，亦如前述，乃就與本件有關之另三個區段相關長度分述如次：⒈「緩衝區段」其長度標準之計算為L=0.4V〔其中Ｌ＝緩衝區段長度（公尺），Ｖ＝施工路段速限或非交通非尖峰時間之百分之八十五行車速率（公里＼小時）〕（原審卷第三四頁背面），本件該路段之速限為時速七十公里，有道路交通事故調查表附前揭偵查卷可稽（前揭偵查卷第十二頁），依該公式計算，本件緩衝區段應為二十三點八公尺，而非上訴人所稱之二十八公尺。⒉「前漸變區段」之計算標準，在時速為六十公里以上時，其計算公式為L=0.625WV〔其中Ｌ為前漸變區段長度（公尺），Ｗ為縮減之路寬（公尺），Ｖ為施工路段速限或非交通尖峰時間之百分之八十五行車速率（公里＼小時）〕，前揭路段係封閉外側車道，其路寬為三‧七五公尺（見前揭調查報告表），依該該公式計算，本件之前漸變區段長度應為一百三十九點四五公尺。由上，自工作區段即二十一公里處起算，緩衝區段應為二十一公里又二十三點八公尺（即二十一公里加二十三點八公尺）前，該區段應設置槽化導引設備（即交通錐或活動型拒馬）（見原審卷第一五七頁背面），又前漸變區段應自二十一公里又二十三點八公尺起至二十一公里又一百六十三點二五公尺處，該區段亦應用槽化導向設施標示，引導車輛逐漸駛離正常路線進入改道段車道（見原審卷第一五二頁背面第七至八行）；而前置警示區段至少應有八百公尺（同前頁背面第四至五行）即自二十一公里又一百六十三點二五公尺至二十一公里又九百六十三點二五公尺處，此路段係應提供施工標誌，使駕駛人瞭解前方施工狀況得以調整行車速度及作變換車道準備（同前頁背面第二至四行）。而被上訴人國工局業已為前揭交維設施，如前所述，且該等設施中交通錐、拒馬、紐澤西護欄等均屬槽化設施，是上訴人所主張被上訴人國工局未為槽化設施、前揭區段之長度應如其所主張而有不足，及交通錐未擺設至隧道口云云，難認實在。
㈦上訴人復主張被上訴人國工局未依規定於前揭紐澤西護欄前擺設防撞設施，以致
於渠等子女死亡云云。按前揭紐澤西護欄前端應用防撞設施或向外展開一比十或更平遠離車道，以緩和衝擊，前揭施工之管制設施參、「交通管制設施之類別及擊之方法有二：一為用防撞設施，二為向外側展開一比十或更平遠離車道。而第二種方法，紐澤西護欄應向外側展開遠離車道，亦即紐澤西護欄之放置應以自外側車道斜向路肩排列放置，而依前揭道路交通事故調查報告表及車禍現場照片所示系爭施工地點之紐澤西護欄即係以外側展開方式排列放置，有該等照片及前揭道路交通事故調查報告表可稽，是被上訴人於紐澤西護欄前未設置防撞設施，而以向外展開方式排列放置紐澤西護欄代之，於規定並無不合。上訴人主張為無理由。
㈧上訴人另主張其他路段之施工地點，交維設施長度均二公里，系爭路段之交維設
施放置顯不合於規定，並請求向高公局調閱其他施工地點及自八十八年十二月迄今前揭路段所有修護工程之交維設施全部資料，包括交維設施之相片、查核表云云，並提出照片。本件施工路段為北上二十一公里處之伸縮縫修護工程，其範圍僅該一伸縮縫而已，至於其他施工路段其狀況不一，施工範圍大小亦不一，其因此所為交維設施之長度自因此而有不同，自無相提並論。另同一路段有無再行施工，及施工內容及施工範圍為何，其所為之交維設施均應以前揭管制設施規定為據，而本件交維設施之情形業已如前述，自無再向訴外人高公局調閱前揭資料之必要。
㈨上訴人主張照片所示施作之交維設施係所示事後擺設，不足作被上訴人國工局有
施作交維設施之證明云云。全卷所附之照片除員警於處理車禍時所攝外，均係車禍後白天所攝，而該等照片內容所示之交通錐顯係事後所重新放置，惟所呈現之紐澤西護欄均係被撞毀及移位，參諸員警所攝照片有倒地之交通錐，以及被上訴人國工局人員業已有擺設前揭查核表所示交維設施等情，如前所述，是上訴人主張照片所示施作之交維設施均係事後擺設云云，無足採信。
㈩綜上，被上訴人國工局委由追加被告華昌公司所施作系爭交維設施，與前揭車禍
之發生係因訴外人葉書豪違規駕駛前揭小客車失控而肇事，致上訴人之子女死亡，無相當因果關係。另上訴人僅依民法第一百八十四條、第二十八條、第一百八十八條、第一百九十一條規定，請求被上訴人國工局與追加被告華昌公司及其受僱人 盧金樹 、被上訴人中華工程公司連帶負侵權行為損害賠償，而未依相關國家賠償法之規定為請求，其訴本屬無據。是上訴人對被上訴人國工局之主張，為無理由。又前揭車禍係因訴外人葉書豪違規駕駛所致，至為明確，如前所述，上訴人請求將本件車禍再送中國車輛交通事故鑑定技術研究學會即無必要。
八、被上訴人中華工程公司部分：㈠按「依民法第二十八條及第一百八十四條規定，法人應負侵權行為責任，須具
備：（一）係法人董事或其他有代表權人之行為。（二）係因執行職務加損害於人。（三）符合一般侵權行為之要件。」（最高法院九十年度台上字第十六號判決要旨參照）。查，系爭路段之工程，被上訴人中華工程公司已於八十六年六月十四日完工，於本件車禍發生時，尚於被上訴人中華工程公司保固期間，有上訴人不爭執之被上訴人國工局八十九年一月六日國工一（八九）基字第００九七號函在卷可稽（原審卷第二九頁），又系爭路段上之伸縮縫鋼軌斷裂，經被上訴人國工局以電話通知中華工程公司工務組長進場進行封閉車道，惟該組長表示無法立即配合，乃由被上訴人國工局委請華昌公司於十一月二十四日進場封閉外車道及相關交維設施，亦有上訴人不爭執之被上訴人國工局第一區工程處八十八年十二月十三日基工字字第０六六九號備忘錄在卷可按（原審卷第五五頁），是被上訴人國工局就系爭交維設施工程所接洽者係被上訴人中華工程公司工務組長，而工務組長顧名思義僅係負責工程施作，難認法人之負責人，上訴人復未能證明該組長係被上訴人中華工程公司之董事或係該公司有代表權之人，以及中華工程公司負責人於執行何具體職務時，加損害於上訴人之子女，尤有進者，系爭交維設施之施作非被上訴人中華工程公司所為，為兩造所不爭執，自難令被上訴人中華工程公司就該交維設施負何責任。則上訴人泛稱被上訴人中華工程公司之負責人應確保該公司所承包之工程，切實在前揭管制設施規定之標準下進行，自屬工程公司負責人執行職務之範圍，怠於執行職務，未盡監督、確保責任云云，顯屬無稽。
㈡又本件訴訟之爭點在於系爭交維設施有無瑕疵，致葉書豪所駕之小客車發生車
禍，使上訴人之子女死亡，而系爭交維設施係被上訴人國工局覓追加被告華昌公司施作，依被上訴人國工局之工程施工日報表所載，被上訴人中華工程公司之受僱人徐慎泰僅係受命聯絡廠商修復前揭伸縮縫，及與廠商連福公司議價，以及確認安排進場檢修，於檢修完成後，撤收前揭施工地點之交維設施等事項（本院卷第七八至九九頁），且系爭交維設施係由被上訴人國工局覓由追加被告華昌公司所施作，徐慎泰自始未曾系爭交維設施之工程，更無證據證明徐慎泰負責管理、維護系爭交維設施，其何責任之有。況系爭交維設施業據訴外人高公局查核，且系爭交維設施狀態與本件車禍之發生無相當因果關係，業如前述，自難認徐慎泰有何侵權行為，而被上訴人中華工程公司應與其負連帶賠償責任。上訴人主張徐慎泰於被上訴人中華工程公司承包工期間違反前揭管制設施規定，設置施工號誌及安全措施，草率進場維修系爭工程，未盡管理、維護，及巡查、督促追加被告華昌公司補正相關交維設施，自屬未盡作為義務云云，難認有理由。
㈢又追加被告華昌公司係由被上訴人國工局所覓之承包廠商，被上訴人中華工程
公司與追加被告華昌公司要無任何契約之關係，更遑論對追加被告華昌公司有何監督之權，是要難認追加被告華昌公司係被上訴人中華工程公司之使用人抑履行輔助人，致於被上訴人國工局於給付追加被告華昌公司工程款後，依何法律關係，向被上訴人中華工程公司請求，要屬兩者之工程承攬契約之範圍，自不得因此即謂追加被告華昌公司係代被上訴人中華工程公司施作，而為被上訴人中華工程公司之使用人或履行輔助人，從而上訴人主張依類推適用民法第二百二十四條之規定，被上訴人中華工程公司應就追加被告華昌公司之行為負同一責任，殊屬無稽。況追加被告華昌公司不負侵權行為責任，如后所述。上訴人主張類推適用民法第二百二十四條之規定，被上訴人中華工程公司應就追加被告華昌公司及其受僱人負同一侵權行為責任云云，顯屬無據。
九、追加被告華昌公司、戊○○部分：追加被告華昌公司、戊○○係負責系爭交維設施之紐澤西護欄、拒馬、交通錐、標誌、閃光警示燈、串燈之放置，至於前揭設施安放位置係依被上訴人國工局陳建昌及監造單位工程師林文程之指示，及林文程所繪設置草圖為之，業據證人陳建昌、林文程證述在卷（本院卷第一六一、一六三頁），而華昌公司僅為以營造為業務之公司，自難令渠等就系爭交維設施之設置位置負責，況該等設施之放置狀態與前揭車禍亦無相當因果關係，亦如前所述，是追加被告華昌公司、戊○○抗辯渠等僅係依陳建昌、林文程之指示放置，至於位置之規畫非其承攬範圍，且系爭交維設施之設置與前揭車禍亦無相當因果關係，其不負侵權行為責任等語，為可採信。
十、綜上所述，上訴人主張被上訴人國工局、中華工程公司、追加被告華昌公司、戊○○應就前揭車禍致被上訴人之子女死亡，共同負侵權行為責任，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人及追加被告華昌公司、戊○○應就上訴人之子女因前揭車禍死亡，連帶負侵權行為損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於侵權行為損害賠償請求權等，請求被上訴人及追加被告華昌公司、戊○○連帶給付，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人中華工程公司、國工局為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人之追加之訴及假執行之聲請，亦應予駁回。
十一、本件事證已臻明確兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴及追加之訴為均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月一日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官吳光釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年七月四日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。