裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第59號民事判決
裁判日期：民國94年12月13日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第59號上訴人丙○○訴訟代理人 吳文隆 被上訴人乙○○
甲○○○上二人共同訴訟代理人 許進德 律師
蘇夏曦 律師 劉金玫 律師上列當事人間因清償借款事件，上訴人對於中華民國93年11月19日臺灣臺北地方法院91年度訴字第6645號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不
得為之；且不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第446條第1項前段、第256條分別定有明文。又「於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，應視為同意追加」，亦據最高法院29年度上字第359號著為判例。本件上訴人於原審以被上訴人間美金（下同）32萬元之授受為無償行為，有害其債權為由，聲明：「撤銷被告間32萬元之無償讓與。被告甲○○○應將32萬元及自民國90年（西元2001年）11月6日迄今按年息5%計算之利息，存至原告及被告乙○○在美國之共同帳戶，或返還予被告乙○○後，再由被告乙○○返還予原告」，於本院將該聲明列為備位聲明，並更正為：「撤銷被上訴人間32萬元之無償讓與。被上訴人甲○○○應將32萬元及自民國90年11月6日迄今按年息5%計算之不當得利還給被上訴人乙○○，並由上訴人代位受領；或存至上訴人和乙○○在美之共同帳戶（如附表所示）」，非屬訴之變更或追加。至上訴人以被上訴人受領該32萬元本息係無法律上原因為由，追加先位聲明：「被上訴人甲○○○應將32萬元及自90年11月6日迄今按年息5%計算之不當得利還給被上訴人乙○○，並由上訴人代位受領；或存至上訴人和乙○○在美共同帳戶（如附表所示）」部分，因被上訴人就此追加部分無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意上訴人訴之追加。均合先敘明。
本件兩造均為中華民國公民，在國內亦均設有戶籍（原審卷㈠
第6,54,65頁），上訴人主張依美國法院離婚判決、美國法院暫時保護令、最終保護令〔按上訴人又譯為暫時家暴禁制令、永久家暴禁制令（原審卷㈠第116頁），惟原法院91年度家聲字第354號裁定主文將之譯為暫時保護（禁制）令、最終保護令，下依序稱暫時保護令、最終保護令）、通緝令，認其對被上訴人乙○○有債權存在，在國內提起本件訴訟，請求被上訴人甲○○○將32萬元本息存至上訴人與乙○○在美國之共同帳戶（如附表所示）等，固有涉外性質，雖非全屬涉外民事法律適用法第6條第1項「法律發生債之關係」之範疇，惟依私法自治原則，本院認上訴人係在國內行使撤銷權，兩造均以我國民法為其攻擊防禦方法，應尊重當事人之選擇，並依同條第2項「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法」之規定，適用我國法律。
乙、得心證之理由：上訴人主張：伊與乙○○原為夫妻，乙○○於90年10月25日將
二人共有之房屋出售，得款32萬元，卻將該款項於同年11月6日匯至甲○○○之帳戶。甲○○○無法律上原因受有利益，致伊受有損害，而乙○○對伊亦有債務（下述），伊自得依不當得利之規定，請求甲○○○將之附加利息返還予乙○○，並由伊代位受領，或存至伊與乙○○在美國之共同帳戶。又伊與乙○○之美國法院離婚判決雖未獲本國法院認可，惟美國暫時保護令、最終保護令已承認伊對乙○○有債權存在，明令乙○○返還伊售屋款1/2及伊之珠寶等，美國通緝令亦命乙○○返還32萬元予伊。是乙○○將上開32萬元無償讓與甲○○○，係詐害伊之債權，伊自得依民法第244條之規定主張撤銷權，且該撤銷權之行使亦未逾1年除斥期間。乃原法院竟為其敗訴之判決，駁回其行使撤銷權及其後續返還或回存之請求，爰提起上訴及追加之訴，請求原判決廢棄，並為：
「先位聲明」（追加部分）：
甲○○○應將32萬元及自90年11月6日迄今按年息5%計算之不當得利還給乙○○，並由上訴人代位受領；或存至上訴人和乙○○在美共同帳戶（如附表所示）。
「備位聲明」（上訴部分）：
㈠撤銷被上訴人間之無償讓與行為。
㈡甲○○○應將32萬元及自90年11月6日迄今按年息5%計算之
不當得利還給乙○○，並由上訴人代位受領；或存至上訴人和乙○○在美共同帳戶（如附表所示）。
被上訴人則以：上訴人據以為本院請求之美國法院離婚判決，
已經本國法院駁回其認可請求確定，其主張之依據已不存在；另美國保護令無對被上訴人之債權，乙○○匯款予甲○○○係為清償債務，非屬無償贈與，上訴人亦不得溯及主張撤銷權，遑論其撤銷權之行使，自其知悉之90年11月29日起算，迄起訴之91年12月16日亦已逾1年除斥期間等語，資為抗辯。
聲明：上訴及追加之訴均駁回。
上訴人主張之前揭事實，固提出兩造共有房屋所有權狀、匯款
單、美國紐澤西州高等法院離婚判決及譯本、原審92年度家訴字第5號判決、暫時保護令、最終保護令、通緝令（均附中譯本）、原審91年度家聲字第354號裁定暨確定證明書等件為證（原審卷㈠第9-25,78-87,117-141頁、卷㈡第63-64頁）。被上訴人就乙○○於90年10月25日將其與上訴人共有坐落美國紐澤西州之房屋出售，並於同年11月6日將售屋款32萬元匯至林吳美月之帳戶之事實亦不爭執。
按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要
件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。最高法院28年上字第1739號著有判例。本件上訴人依不當得利之法律關係，追加「先位之訴」主張甲○○○無法律上原因收受該32萬元一節，既為被上訴人否認，上訴人未能就該債務不存在之事實舉證以實其說，揆諸首揭說明，其請求甲○○○將該32萬元本息返還予乙○○，已屬無據，則其進而請求由其代位受領或存至其與乙○○在美國之共同帳戶，不論其對乙○○是否確有債權存在，亦因失所依附而不足取。上訴人主張其與乙○○業經美國紐澤西州中性郡地方法院於91
年9月30日判決離婚，該離婚判決中認乙○○應移轉售屋款1/2即161,390元予上訴人，雖提出該判決及其譯本為證（原審卷㈠第13-25頁）。而其以該判決請求認可，固亦經原審92年度家訴字第53號判決准予認可在案（原審卷㈠第78頁），惟乙○○提起上訴後，經本院92年度重家上字第7號判決，以乙○○未應訴致遭敗訴判決，而該開始訴訟通知之送達，非依中華民國法律上之協助送達，不符合民事訴訟法第402條第2款但書之規定等理由，將該原審判決予以廢棄，駁回上訴人請求認可該外國判決並宣告許可強制執行之請求，且於93年8月9日確定一節，有該判決及本院93年9月9日院信民秦字第0930011072號函在卷可憑（原審卷㈡第39-42,45頁）。是上訴人據以主張乙○○應移轉售屋款1/2即161,390元之美國離婚判決，既經駁回認可確定，不認該外國判決之效力，上訴人即不得遽以該美國法院離婚判決，主張其對乙○○有債權存在。
上訴人另主張依美國紐澤西州高等法院衡平處家庭部Middlese
郡家暴防治中心於90年11月15日所發之暫時保護令、90年11月29日所發之最終保護令，均承認其對被上訴人有債權存在，其得據以為本件之請求云云。查前開二紙保護令雖經原審91年度家聲字第354號民事裁定承認，並經本院92年家抗字第354號裁定駁回乙○○之抗告確定，有該裁定、確定證明書附卷足稽（原審卷㈡第63-64頁）。惟該暫時保護令第二頁第三行就保護令使用符號之說明（Instructions），已有：Markappropri
ateboxes(X):E=Emergencyreliefyouwantfromcourtnow;F=Reliefyouwantafterafinalcourthearing之記載〔填入適當空格(X)：E＝妳現在需要法院緊急救援；F＝法庭判決後才需要救援（原審卷㈡第71,82頁）〕，意即E、F項下之空格打(X)，乃保護令聲請人即上訴人向法院聲請事項，前者具緊急性，請求法院直接核發，後者不具緊急性，請求法院審理後核發；至於法院全部核准，則在Gr.(Granded)項下打
(X)，部分核准，僅在E或F項下打(X)並劃圈以示區別。而依該暫時保護令第二部分救濟（PARTⅡRELIEF)所載：「1/2THEMONEYFROMTHEHOUSETHATWASSOLD,RETURNPLAJEWLERY」〔住宅賣售所得的1/2，返還珠寶（原審卷㈡第72,83頁），法院僅在F項下之(X)打圈，即認尚有審理之必要，並未當下核發該部分之保護令，上訴人主張該暫時保護令已承認其對乙○○之債權存在云云，已嫌無據。況依該暫時保護令警示公告（NOTICETOAPPEAR）記載：「Bothvictimanddefendant
areorderedtoappearforafinalhearing(date)11/29/2001‧‧‧」（包括受害者和被告限於90年11月29日作最終聽證)，且「Thistemporaryrestrainingordershallremain
ineffectuntilsuchtimeasthefollowingconditionshavebeensatisfied(describe)untilfurtherorderof
thecourt.Uponsatisfactionoftheabove-notedcondi-tionsnotifytheCourtimmediatelysothatafinalhearingdatemaybeset.」（此暫時保護令將繼續存在效力，直到法院進一命令，在滿足下述條件下立即通知法院，以便改定最終聽證庭日期）（原審卷㈡第74,75,84頁），美國紐澤西州高等法院衡平處家庭部於90年11月29日聽證後，已為最終保護令（Finalrestrainingorder）之核發，其中並無承認上開債權之記載（原審卷㈡第87-90頁），則不僅該暫時保護令已因而失效，上訴人聲請之定財產關係部分，亦確定未獲承認或准許。此外，上訴人雖另提出美國紐澤西州高等法院衡平處家庭部於當日聽證後，於90年12月10日對乙○○所發之通緝令，並以該通緝令註明：「Conditionsofreleaseareasfollows：paymentof$320,000toHsin-ChenLin」（釋放條件將32萬元歸還 林秀貞 ）（原審卷㈡第65,66頁），主張乙○○應返還32萬予上訴人，惟該註記僅為乙○○於美國如因通緝遭逮捕之釋放條件，尚不足認上訴人對乙○○有此債權存在。
再者，民法第245條規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷
原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅」。依上訴人提出之原審原證2匯款單上：「PLAINTIFF'SEXHIBITP1EVID11/29/01」之記載（原審卷㈠第11頁），顯見其於90年11月29日即已知悉乙○○匯款之事實，否則何以得向美國法院提出該匯款單為證？惟其遲至91年12月16日始提起本件訴訟行使撤銷權（原審卷㈠第5頁），其撤銷權已逾1年除斥期間而消滅。上訴人雖又主張其未逾民法第197條規定2年時效云云（本院卷第143頁），然撤銷權之除斥期間依民法第245條之規定，此與民法第197條第1項前段「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」之規定，屬侵權行為損害賠償請求權時效不同，上訴人援引該條之規定，主張其未逾2年時效云云，自無足採。上訴人既不得行使撤銷權，則其備位聲明請求撤銷被上訴人間之無償讓與行為，並請求甲○○○將32萬元本息返還乙○○，並由上訴人代位受領，或存至上訴人和乙○○在美共同帳戶（如附表所示），亦屬無據，應予駁回。
綜上所述，上訴人之先位聲明、備位聲明均於法無據，應予駁
回。原審駁回上訴人備位聲明之請求，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，與其於本院追加之先位聲明部分，俱無理由，於法無據，均應予以駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月13日
民事第十七庭審判長法官沈方維
法官張競文法官湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月13日
書記官賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。