裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：殺人等
臺灣臺北地方法院刑事判決93年度重訴字第37號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○
2選任辯護人蔡宏修律師上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一三０八一號），本院判決如下：
主文戊○○殺人，累犯，處有期徒刑拾叁年，褫奪公權捌年。扣案如附表所示之物沒收。
戊○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分免訴。
犯罪事實
一、戊○○於民國九十二年十一月五日駕駛車號0000－00號自小客車，搭載乙○○及甲○○自台中市北上台北市。翌日凌晨四時五十分，由戊○○駕駛上開車輛搭載乙○○與甲○○，並約 宇志芳 （已於九十四年三月十五日死亡）、 謝陸峰 、 林義栓 等共計六人欲前往台北市萬華區「統帥舞廳」飲酒作樂，宇志芳、謝陸峰、林義栓在前開舞廳前即台北市○○區○○路○○○巷與峨嵋街口，因舞廳小姐作陪事由與施並舜發生口角進而互毆，乙○○見狀趨前調解，此時在該舞廳任職之 李敏華 、丙○○、庚○○、辛○○（已於九十三年十二月二十六日死亡）等人見狀，立即由「統帥舞廳」下樓前往瞭解勸架，適戊○○上開車輛停放在距離台北市○○街與成都路口不遠處之台北市立中興醫院前，甲○○亦立即前去上開停車處請戊○○幫忙乙○○，戊○○為警告附近他方人馬，乃自其車上取出其在九十一年十一月間某日於不詳處所，受 陳銘聰 （已死亡）所託欲轉交予乙○○，而未經主管機關許可持有之南非ＶＥＫＴＯＲ廠製ＣＰ１型口徑九厘米制式半自動手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制號碼0000000000號），及同口徑制式子彈十六顆（戊○○此部份所涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯嫌，由本院另行判決免訴，詳如後述），自該停車處一路奔跑至峨嵋街與成都路口，邊跑邊持槍朝天空擊發一槍，李敏華、辛○○聽聞第一聲槍聲之際，遂趕往成都路一三三巷內逃跑，該巷僅寬約五公尺，長約四十餘尺，且是時巷內側邊已停滿一整排汽車，致巷寬僅剩三公尺餘，戊○○於擊發第一槍後，抵達該成都路一三三巷口，見李敏華及辛○○逃跑至一三三巷內之「小胖川菜館」前，戊○○明知該「小胖川菜館」距離巷口僅二十．
一公尺左右，能預見以如此短距離之狀況，若對該巷口射擊，有極大可能射擊中正在巷內奔跑之李敏華及辛○○，竟仍基於殺人之未必故意，在上開巷口，以其持有之前開手槍對著正在僅寬三公尺餘之狹隘巷弄間，射擊二槍，其中一槍往巷內路面開槍，另一槍往巷內射擊，若因此槍擊中任何一人均不違背戊○○本意，致李敏華左後背中槍，李敏華負傷逃至距離巷口四十三．二公尺之「大豐海產店」時不支倒地，勉強站起，續行奔逃轉往康定路，戊○○此時並不知已擊中李敏華。嗣乙○○自戊○○手上接下該手槍，向路邊無人在內之車輛射擊四槍後離去。李敏華則因子彈自左側背部脊椎向前射入，彈頭射穿橫隔膜、脾動脈、胰臟與胃，造成腹腔內大出血，經送醫後，因腹部刺傷併出血性休克，於九十二年十一月六日不治死亡。乙○○、戊○○隨即逃往南部，嗣因台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察官以九十三年度偵字九八八八號偵辦乙○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經訊問乙○○後，乙○○表示當時朝巷內開槍射擊之人為戊○○，並扣得戊○○當時所持有之上開南非ＣＰ１型制式手槍（含彈匣二個）及尚未擊發之子彈十三顆，並經台北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）借提詢問戊○○，戊○○表示其為當時開槍之人而知上情。
二、案經萬華分局移送及李敏華之配偶己○○訴由台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、本件檢察官主張如下列所示之證據，各該證據是否具有證據能力，應先分述之：
一、證人乙○○之證述：證人乙○○於警詢及接受檢察官偵查中時所為之供述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述證述原則上不具證據能力；惟於本院九十四年四月二十七審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下，在本院公判庭為證述，且其在本院審理中供述之內容與其於警詢及接受檢察官偵查中所為供述內容相同（詳後述），在本件訴訟上，本院當認其在本院審判中所為前開供述，在理論上屬於「較好的證據」，而認為其前開在本院審理時所為之供述有證據能力（ 王兆鵬 教授著刑事訴訟法講義㈡一書第二六一頁，二００三年四月二版第一刷參照）。
二、證人甲○○之證述：證人甲○○於警詢所為之供述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述證述原則上不具證據能力；惟於本院九十四年四月二十七日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下，在本院公判庭為證述，且其在本院審理中供述之內容與其之前在警詢所為供述內容相同（詳後述），在本件訴訟上，本院當認其在本院審判中所為前開供述，在理論上屬於「較好的證據」，如前所述，而認為其前開在本院審理時所為之供述有證據能力。
三、證人庚○○於警詢時之證述：證人庚○○於警詢之證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述指訴原則上不具證據能力；惟檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其供述作為證據使用（當日筆錄參照），且其證述內容即「當時曾有人對空鳴槍，朝有人之方向開槍，並看見被害人在過程中跌倒」等情，與檢察官主張之事實有關聯性，而庚○○作成前開證述時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
四、證人林義栓於警詢時之證述：證人林義栓於警詢之證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述指訴原則上不具證據能力；惟檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其供述作為證據使用（當日筆錄參照），且其證述內容即「案發當天其與被告戊○○等人曾與人發生爭執，並曾聽到槍聲」等情，與檢察官主張之事實有關聯性，而林義栓作成前開證述時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
五、證人宇志芳於警詢時之證述：證人宇志芳於警詢之證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述指訴原則上不具證據能力；惟檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其供述作為證據使用（當日筆錄參照），且其證述內容即「案發當天被告戊○○等人曾與其等發生爭執，並曾聽到槍聲」等情，與檢察官主張之事實有關聯性，而宇志芳作成前開證述時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
六、證人辛○○之證述：證人辛○○於警詢之證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述指訴原則上不具證據能力；惟檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其供述作為證據使用（當日筆錄參照），且其證述內容即「其任職於統帥舞廳，被害人李敏華當天為了解現場發生爭執之情況而遭槍殺，看到被害人李敏華跌倒」等情，與檢察官主張之事實有關聯性，而辛○○作成前開證述時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
七、台北馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）診斷證明書：
㈠、馬偕醫院所出具之診斷證明書為負責為被害人診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所謂得成為傳聞例外之業務文書（前揭著作參照），而不能依此規定取得證據能力。
㈡、惟檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其供述作為證據使用（當日筆錄參照），且該診斷證明書，與檢察官主張之事實有關聯性，而馬偕醫院之醫師作成前開診斷證明書時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
八、台北地檢署相驗屍體證明書、相驗照片八十一禎：
㈠、上開相驗屍體證明書，乃檢察官依其執行相驗屍體職務時，所見而為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之證明文書，但既為針對本件被害人死亡個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所示，可經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力（該條款立法理由參照）；惟檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其作為證據使用（當日筆錄參照），且該相驗屍體證明書，與檢察官主張之事實有關聯性，而檢察官作成前開相驗屍體證明書時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
㈡、上開相驗照片乃是以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與待證事實具有相當之關聯性，且檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其作為證據使用（當日筆錄參照），故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
九、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）九二法醫所醫鑑字第一四０六號鑑定書：
㈠、法醫研究所出具之鑑定書，乃台北地檢署檢察官於偵查中囑託法醫研究所鑑定，而負責為被害人李敏華進行解剖之丁○○○○，經其在鑑定前具結，擔保其鑑定之真實，依其所見而為之鑑定文書，依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零六條、第一百五十九條第一項但書之規定，上開鑑定書乃具有證據能力。
㈡、又製作上開鑑定書之 陳明宏 醫生已於本院九十四年六月八日審理時基於鑑定人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下至本院公判庭作證，其證述乃有證據能力。
十、萬華分局一一０六專案平面現場圖及刑案現場勘驗照片二十五禎：
此係萬華分局員警為執行本件勤務製作，其內容為該局一一０六專案現場情形及照片等情，為被告以外之人在審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上不具證據能力；惟檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其作為證據使用（當日筆錄參照），且上開資料，與檢察官主張之事實有關聯性，而萬華分局作成上開資料時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
十一、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）刑鑑字第０九三０一二二三二二號槍彈鑑定書：
㈠、刑事警察局所出具之槍彈鑑定書為鑑定被告戊○○所使用之槍枝屬於制式管制槍枝，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之證明文書，但既為針對本件被告所持之槍枝個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所示，可經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力（該條款立法理由參照）。
㈡、惟檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其供述作為證據使用（當日筆錄參照），且該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，而刑事警察局作成前開鑑定書時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
十二、刑事警察局刑鑑字第０九二０二一八二八四號槍彈鑑定書：
㈠、刑事警察局所出具之槍彈鑑定書為鑑定被告戊○○所擊發之子彈均屬由制式管制槍枝所擊發，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之證明文書，但既為針對本件被告所擊發之子彈個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所示，可經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力（該條款立法理由參照）。
㈡、惟檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其作為證據使用（當日筆錄參照），且該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，而刑事警察局作成前開鑑定書時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
十三、案發現場監視錄影帶翻拍定格照片十禎及九十三年七月二十八日檢察官之勘驗筆錄：
㈠、上開自監視錄影帶所翻拍之定格照片乃是以機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與待證事實具有相當之關聯性，且檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其作為證據使用（當日筆錄參照），故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
㈡、上開勘驗筆錄，乃檢察官依當庭所撥放錄影帶之畫面所見而為之紀錄文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之紀錄文書，但既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所示，可經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力（該條款立法理由參照）；惟檢察官、選任辯護人及被告於本院九十四年三月二十三日行準備程序時及九十四年六月八日審理時均同意將其作為證據使用（當日筆錄參照），且該勘驗筆錄，與檢察官主張之事實有關聯性，而檢察官作成前開勘驗筆錄時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其乃有證據能力。
十四、扣案之南非ＶＥＫＴＯＲ廠製ＣＰ１型口徑九厘米制式半自動手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制號碼0000000000號），及同口徑制式子彈十三顆：
上開物證，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，乃具有證據能力。
十五、被告戊○○之供述：被告於警詢及檢察官偵查中之供述，被告對於任意性並無爭執（本院九十四年三月二十三日準備程序、同年六月八日審理筆錄參照），且其供述內容為「當天因與人發生爭執曾射擊三槍」等情，形式上與事實相符，則依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，於上開供述範圍內有證據能力。至於被告其他於警詢及接受檢察官偵查中所為供述，因均為其否認故意殺害被害人李敏華之辯解，故亦無法做為本件認定待證事實之用（詳後述），先予說明。
貳、茲依上開本院認定有證據能力之證據，認定被告之犯罪事實如下：
一、被告戊○○於本院審理時固不否認有於上揭時地駕駛上開車輛搭載乙○○及甲○○至統帥舞廳，且於停妥車輛後，因甲○○告知乙○○與其他人發生口角，可能有危險，其即手持上開手槍，總共擊發三槍，其中二槍係往成都路一三三巷內擊發，且當時曾看見有人跌倒，又其開完三槍後，乙○○即接下其手槍，往巷內無人駕駛之休旅車擊發四槍，又事後得知李敏華以經死亡等情，核與證人乙○○於警詢、接受檢察官偵查、本院審理時及甲○○於警詢及本院審理時，暨庚○○於警詢時關於此部分之證述相符（九十三年度偵字第一三０八一號偵查卷第三十七頁至四十二頁、第四十三頁至第四十八頁、第一二八頁至一二九頁偵訊筆錄，九十三年度偵緝字第八四三號第四十五頁至第五十五頁訊問筆錄參照），且有證人林義栓（九十三年度偵字第一三０八一號偵查卷第六十七頁至七十三頁偵訊筆錄、第七十六頁至第八十頁訊問筆錄）、宇志芳（九十三年度偵字第一三０八一號偵查卷第五十二頁至第五十七頁偵訊筆錄）、辛○○（九十三年度偵字第一三０八一號偵查卷第一三０頁至第一三一號）於警詢之證述足參，並有馬偕醫院診斷證明書（九十三年度偵字第一三０八一號第一三四頁）、台北地檢署相驗屍體證明書（九十二年度相字第七二九號第五十九頁）、相驗照片八十一禎（同上相驗卷第八十三頁至第九十九頁）、法醫研究所九二法醫所醫鑑字第一四０六號鑑定書（同上相驗卷第一四六頁至第一五０頁）、萬華分局刑案現場勘驗照片二十五禎、萬華分局一一０六專案現場平面圖（九十三年度偵字第一三０八一號第三十六頁）、扣案手槍子彈、刑事警察局刑鑑字第０九三０一二二三二二號槍彈鑑定書（九十三年度偵字第一三０八一號偵查卷第八頁至第十六頁）、扣案已擊發彈殼、彈頭、刑事警察局鑑字第０九二０二一八二八四號槍彈鑑定書（九十三年度偵字第一三０八一號第八十二頁至第八十九頁）、現場錄影帶拍定格照片二十八禎（同上偵查卷第十七頁至第二十六頁）、錄影帶勘驗筆錄（九十三年度偵緝字第八四三號第七十七頁）等在卷足稽，惟矢口否認有何故意殺人之犯行，辯稱：我當時為了警告巷子內的人，才朝天空及地面共開了三槍，我沒有故意瞄準被害人李敏華而開槍云云。是被告戊○○對於當時在對空鳴槍一次，及對著成都路一三三巷內射擊二槍，其中一槍造成被害人李敏華死亡之結果並不否認，惟否認其開槍當時主觀上有故意殺害被害人李敏華之犯意，是本件之主要爭點乃在於被告戊○○主觀上是否具有殺害被害人李敏華之故意，而造成被害人李敏華死亡之結果，經查：
㈠、證人乙○○之證述：我與甲○○、戊○○在九十二年十一月五日北上台北，並在晚上八點多，約宇志芳到凱薩酒店喝酒，後來宇志芳提議到統帥舞廳，戊○○開車載我及甲○○，謝陸峰自己開車，林義栓、宇志芳二人坐計程車。我們約在統帥舞廳門口等，總共六個人。宇志芳他們先到統帥舞廳，我們到的時候，我與甲○○下車，由戊○○先去停車，我下車的時候就看到有衝突發生。當時我在檳榔攤買檳榔，我看到就過去排解，我跟統帥舞廳的人說這件事情你們是不是要管，統帥舞廳的人說他們不管，這個時候我就聽到槍聲了，甲○○好像有跑去跟戊○○講說統帥舞廳有人在打架，戊○○以為我們在打架，想開槍警告他們，我沒有回頭注意到他是否有在我旁邊。我聽到槍聲轉頭過去，看到戊○○右手拿著手槍，我聽到第一聲槍聲後回頭看，看到戊○○邊跑邊對空開槍，戊○○開完第二槍，跑到快接近我的時候，戊○○又朝巷子的地上又開一槍，戊○○總共開三槍，我就過去接手把槍拿過來，朝向停在統帥舞廳旁邊沒有人的休旅車開了四槍。然後叫戊○○去開車，戊○○就去開車。當天的現場視線還算清楚，旁邊還有店家在營業，當戊○○邊跑邊對著地上開槍的時候，並不是靜止的，戊○○背對我開槍的距離約四、五公尺。我知道巷子裡面有人跌倒，但是沒有看到。我在檢察官偵查時說戊○○第二槍朝地上打是因為我以為戊○○是對空開一槍，後來警察跟我說他是對空開兩槍。戊○○用的那把槍是戊○○的朋友陳銘聰要拿給我的。我之前因為出事情有拿錢託陳銘聰幫我買槍，我的東西大部分都放在陳銘聰那邊，那天在台北沒有提到這件事，所以我不知道戊○○要拿槍給我，案發後才知道車上有槍（本院九十四年四月二十七日審判筆錄參照）。
㈡、證人甲○○之證述：我在九十二年十一月五日與乙○○、戊○○北上台北，翌日凌晨，一起至統帥舞廳喝酒，我們到的時候，宇志芳、林義栓在前面跟人吵架。他們是走在前面，我跟乙○○在買檳榔。乙○○看到宇志芳跟人家打架，他就跑到宇志芳那邊，我去叫戊○○，因為我拉不開他們，所以就去找戊○○。戊○○就下車跑過去對空開槍。我看到戊○○對空開一、二槍，我不確定，第三槍對著巷口的地上打，我一直跟著戊○○後面，距離很近，戊○○的前面有人在跑，乙○○最後把槍從戊○○手上搶過來，對著沒人的車開槍。我在台南刑事組說戊○○提過開槍的事是指戊○○說他有看到一個人跑一跑然後就躺下去了等語（本院九十四年四月二十七日審判筆錄參照）。
㈢、證人即丁○○○○針對子彈進入被害人李敏華身體之方向及子彈對接觸皮膚造成之傷害所為之證述：
本件屍體相驗之鑑定報告書係由我所鑑定製作，鑑定書第六點死亡原因第二款記載「子彈自死者左後背發射，由第十一肋骨與脊股鄰接位置射入，彈道與地面約成十度夾角，彈頭向前向下穿行過左衡隔膜，再擊中脾動脈、胰臟與胃，復經左腹壁鎖股中線處射出皮膚，射入口周圍無火藥刺青分布，無法排除是否因衣物遮蔽阻擋，抑或為遠距離發射」等語之鑑定基礎是假設死者在生前是在站立的姿勢而遭槍擊，子彈射入的位置是在被害人左側背部脊椎旁第十一肋骨與椎體關節位置，彈頭是從後向前，由右邊向左，由上向下。鑑定書所講的呈十度夾角所指的是，子彈進入人體時的位置，子彈進入人體時是與水平面呈十度夾角向下來進入。此方向係指彈頭在體內的方向，可以推出向外的方向，但當時現場子彈從何所發出則無法判斷，因為關係到當時死者的姿勢。
假設死者是之姿勢為站立，則可確定子彈是從後方往前發射然後由右往左、由上往下進入人體。另子彈先彈到地上，再彈起來進入被害人的身體可能性很低，若子彈先彈到地上，子彈之方向應該是由下往上而非我所鑑定的由上往下，而子彈是從肋骨跟脊椎中間夾著進去，並沒有打到骨頭，所以子彈彈道進入人體前的方向與進入人體後的方向沒有什麼改變，都是由上往下。而上述鑑定書第六點死亡原因第二款尚記載火藥刺青，而火藥刺青的形成原因跟發射距離有關係，發射的時候槍頭超過被害人身體五十公分以上就不會有火藥刺青，但尚須排除死者所穿的衣物，如果較厚、較多，縱使在五十公分以內也不會有火藥刺青，本件被害人身體之射入口無火藥刺青等語（本院九十四年六月八日審判筆錄參照）。
㈣、本院衡諸上開證人乙○○與甲○○針對被告戊○○開槍射擊方向之供述，其等雖皆證述被告戊○○第一、二槍係對空鳴槍，第三槍則朝巷子地面射擊等情；惟本件負責解剖被害人李敏華之法醫丁○○○○於本院審理時則明白證述，以子彈進入被害人李敏華身體之方向為從後向前，由右邊向左，由上向下而判斷，不可能發生子彈先射擊至地面再反彈至被害人李敏華之身體，且本件子彈在被害人之身體的行進方向是從肋骨跟脊椎中間夾著進去，並沒有打到骨頭，因此不會發生子彈轉向或受到外來阻力更改行進方向之可能，是依陳醫師之證述子彈係由上往下進入被害人身體此點可知，子彈並非係經射擊地面再反彈進入被害人李敏華之身體，足認被告戊○○射擊至被害人李敏華那一槍並非對巷子地面開槍，而係朝巷內開槍，本院綜觀上情，證人乙○○及甲○○此部份關於被告戊○○開槍方向之證述，不足為被告戊○○有利之認定。
㈤、至於被告戊○○是否瞄準特定人而對其開槍乙節，證人丁○○○○亦證述，被害人李敏華遭子彈射入口之皮膚並無火藥刺青分布，已如前述，而所謂火藥刺青係指子彈進入皮膚，與皮膚接觸時，所產生之火藥反應等情，若射程距離太遠或被害人所著衣物太厚，則不會發生火藥反應，而本件被害人李敏華於案發當時，並非身著厚重衣物，此有本院卷附被害人李敏華中槍當時所著之衣物照片足參（九十三年度偵字第一三０八一號偵查卷第九十五頁），足認當時係因射程較遠，以致於被害人李敏華遭子彈射入口之皮膚，並無火藥刺青，參以被告戊○○亦自承其當時並不知悉已經射中李敏華等情，應認被告戊○○當時並非特意瞄準被害人李敏華而開槍，惟被告戊○○明知其所射擊之巷弄狹窄，兩旁道路停滿車輛，且巷內尚有其他人在奔跑，若以足以使人致命之制式手槍對巷內不特定人開槍，即有預見可能射擊至他人而致他人受傷或死亡之結果，被告戊○○卻仍執意開槍示警，對於可能造成死傷結果之發生並不違背被告戊○○之本意，益證被告開槍當時之未必故意至明。
㈤、至於本院雖當庭勘驗當天在成都路一三三巷發生爭執現場之錄影帶，惟關於被告戊○○開槍射擊方向乙節，無法由此錄影帶之畫面得知當時之真實情況，僅得看出證人乙○○自被告戊○○接下上開手槍後，對巷內無人駕駛之休旅車射擊四槍之情形，是此錄影帶所呈現之畫面，及其定格照片，無法為認定本件被告是否具有主觀上殺人故意之證據。
㈥、綜上所述，足認被告戊○○確有殺人之未必故意，而開槍射擊當時上開巷內不特定之人，並造成被害人李敏華死亡之結果，本件事證明確，應予依法論科。
叁、論罪科刑之法律適用：
一、核被告戊○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。
二、查被告前於八十九年九月間，因犯藏匿犯人罪案件，經台灣台中地方法院以該院八十八年度重訴字第七四三號判決判處有期徒刑五月，得易科罰金，判決確定後，於八十九年十月十七日易科罰金執行完畢，以上有台灣高等法院全國前案紀錄表一份在卷可稽，復有被告所犯上開案件之判決書在卷可稽。被告於其所犯上開案件有期徒刑執行完畢後，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，再按死刑與無期徒刑依法不得加重其刑，刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項分別定有明文，本院乃僅就有期徒刑部分對被告加重其刑（本院按刑事訴訟法第三百零八條本規定－判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載【事實】，故從來實務見解依最高法院四十六年台上字第一二九六號判例所認，在有罪判決書之【事實】欄，凡與論罪科刑有關之事項，均應明確記載於有罪判決書之【事實】欄，而行為人如有刑法第四十七條所規定，應加重其刑之累犯事由，因此等事由與行為人之科刑有關，當然應該在有罪判決書之【事實】欄明確記載，惟刑事訴訟法第三百零八條已於九十三年六月二十三日修正成為－判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪判決書並應記載【犯罪事實】，且得與理由合併記載，並於同年月二十五日施行，其修正之立法理由乃認為－「刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」，故依修正後之該法條規定，有罪判決書形式上之「事實欄」自應依修正後之法條規定記載成為「犯罪事實欄」，且行為人是否有累犯應加重其刑之事由，因該事由非屬行為人之犯罪構成要件，當無庸再記載於判決書之犯罪事實欄，對此法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一四四項亦規定－「構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑法總則之加重或減輕事由，可無須在【犯罪事實】欄中記載。」，故本院對於被告構成累犯應加重其刑之事由，乃未記載於本件判決書之犯罪事實欄，僅在理由中載明，應予說明）。
三、爰審酌被告明知案發當時之巷弄狹窄，若以槍枝對巷內射擊，即有可能造成人員之傷亡，仍以槍枝對不特定人射擊，不僅嚴重破壞社會秩序，且造成被害人李敏華死亡之結果，暨其智識程度及犯後態度等一切情況，爰對被告量處如主文第一項所示之刑。且本院認被告所犯本件之罪，具有暴力性質，而依其犯罪之性質，有褫奪公權之必要，爰依刑法第三十七條第二項宣告褫奪公權八年，併予敘明。
四、扣案如附表所示之槍枝（含彈閘二個）及子彈十三顆，屬違禁物，且為被告用以射擊被害人李敏華之物，應由本院依刑法第三十八條第一項第一款、第二項宣告沒收，併予敘明。
乙、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○明知上開槍彈，屬於管制槍彈，非經主管機關許可，不得持有，仍在九十一年十一月間某日，自陳銘聰處收受上開槍彈欲轉交予乙○○，至殺害李敏華後即九十二年十一月五日，始將上開槍枝子彈交付乙○○等語，因認被告戊○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十二條第四項之規定之非法持有制式槍枝子彈罪嫌。
二、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院二十九年度上字第一五二七號判例、八十五年度台上字第三七三四號判決、八十六年台上字第五一一號判決、八十六年度台上字第七四０八號判決參照），本件檢察官起訴被告所犯殺人罪與違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，被告開始持有槍彈之行為，係發生於000年00月間某日，即受陳銘聰所託而取得上述槍彈，而被告所犯殺人罪之部分，其犯罪時間係在九十二年十一月五日，不僅犯罪時間已相隔一年，且本件係因為案發當時臨時起意而為殺害被害人李敏華之行為，並非於收受槍彈當時，即同時存有殺害被害人之犯意，足認被告所犯上開二罪，應屬數罪，而應分論並罰，揆諸上開說明，檢察官起訴書認被告所犯上開二罪，為具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷，容有誤會，併予敘明。
三、再按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又依最高法院三十二年上字第二五七八號判例所認「刑事訴訟法第二百九十四條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百四十六條規定本應予審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，．．．」，若實質上一罪或裁判上一罪其一部事實已經判決確定，則因該起訴事實已為前確定判決之既判力所及，法院即應就該起訴事實為免訴之諭知。
四、查被告戊○○前於九十二年十一月二十四日，自乙○○處取得制式手槍二枝及子彈四十五顆後，被告戊○○與乙○○共同強盜台南縣安定鄉中沙村中崙十八號之「匯通當鋪」之財物未遂，而犯妨害自由罪、強盜未遂罪及非法持有制式手槍及子彈罪，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）於九十三年五月十二日宣示以九十三年度訴字第一八三號判決被告戊○○妨害自由部分、未經許可，持有槍枝子彈罪，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分暨強盜罪部分等上開三罪間，有方法結果之牽連關係，從一重論以法定刑最高之刑法第三百三十條第二項、第一項之強盜未遂罪，判處有期徒刑六年六月，該判決於九十三年五月三十一日確定，被告目前即在監執行本件，已如前述，此有台灣高等法院前案紀錄表及被告所犯上開案件之判決書一份附卷可稽。
五、另按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，係屬繼續犯，為實質上一罪，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂（最高法院八十五年度台上字第三七三四號、八十六年度台上字第七四０八號判決參照）。被告戊○○所犯上開之犯行，經判決確定，已如前述，而本件檢察官起訴被告戊○○自九十一年十一月間起某日至九十二年十一月五日止，未經許可，持有槍枝及子彈部分，與前述被告經台南地院判決犯罪事實欄認定之被告持有槍枝子彈之犯罪時間九十二年十一月二十四日，時間緊密，且被告戊○○於本院審理時亦自承，其為本件犯罪時所持有之槍枝及子彈與前經台南地院所判決未經許可而持有之槍枝及子彈，均為九十一年十一月間某日，自陳銘聰處所取得，是被告戊○○所犯上開未經許可持有槍枝及子彈罪部分，顯屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，屬於裁判上一罪，本件檢察官所起訴被告持有制式手槍及子彈，違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，顯與台南地院上開案件所認定被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，屬裁判上一罪之關係，被告此部份犯行自為前案有罪確定判決之既判力效力所及，本院自不得就此部分為實體上之判決，揆諸前開說明，應逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，刑法第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官張書華到庭執行職務。
中華民國94年7月28日
刑事第九庭審判長法官葉建廷
法官官信成法官葉珊谷以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（告訴人己○○如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準）。
書記官顏淑華中華民國94年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
附表：
⒈南非ＶＥＫＴＯＲ制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支（彈匣貳個）。
⒉制式子彈拾叁顆。