裁判字號：最高法院95年台上字第1060號刑事判決
裁判日期：民國95年03月02日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一０六０號
上訴人甲○○
205弄21號（另案於 台灣 岩灣技能訓練中心執行中）選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月八日第二審判決（九十四年度上訴字第二七一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一三０八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、上訴人於警詢、偵審中一再供稱伊當時係先向空中鳴槍，嗣後又對巷內之地面射擊一槍，上訴人無非在警告對方迅速離去之意，已確信不會開槍打到人，上訴人不認識被害人 李敏華 ，更無恩怨可言，且非刻意瞄準李敏華始開槍，或因向地上開槍，子彈反彈而成流彈傷人，但絕無殺人之犯罪故意，原判決認定上訴人殺人罪刑，顯與卷存證據不相適合，且未說明認定上訴人能預見而不違背其本意之理由，兼有理由不備之違法。⑵、原判決事實欄載明上訴人誤以李敏華、 蔡嘉興 與其友人發生衝突而圖報復，竟對空擊發二槍後，抵達成都路一三三巷口，見李敏華、蔡嘉興逃跑至一三三巷內小胖川菜館前，而基於殺人之未必故意，往巷內射擊一槍等情，惟並未敘明上訴人意圖報復之理由，卷內亦無證據足認上訴人意圖報復而萌殺人之不確定故意之犯罪動機，原判決自有證據上理由矛盾之違背法令。⑶、證人 張志興 、 林婉甄 、 吳淑惠 、 林義栓 、 宇志芳 、謝陸峰、 施並舜 、 盧玉莉 、 蔡志先 、 莊詠竣 、蔡嘉興、 林進添 、謝金洲等之證詞雖可證明案發現場有發生互毆及上訴人有開槍、被害人中彈之事實，但張志興等或只聽到槍響，上訴人站在其身後，或稱上訴人係往地面開槍，無法得知上訴人開槍時持槍之姿勢，亦無法證明上訴人有瞄準標的物開槍之情事，自難以張志興等之證詞遽認上訴人有殺人之不確定故意，反足證上訴人係因向巷內地面開一槍，子彈反彈後擊中李敏華致死，顯見上訴人並無殺人之犯罪故意。⑷、李敏華經法務部法醫研究所死因鑑定結果載明：「子彈自死者左後背發射，由第十一肋骨與脊椎鄰接位置射入，彈道與地面約成十度夾角，彈頭向前向下穿行過橫膈膜，再擊中脾動脈、胰臟與胃，復經左腹壁鎖骨中線處射出腹壁皮膚；射入口周圍無火藥刺青分布，無法排除是否因衣物遮蔽阻擋，抑或為遠距離發射」等情，復經鑑定證人即台灣台北地方法院檢察署法醫師 陳明宏 結證屬實，然查李敏華中槍後，曾往前再跑數步始倒地，距離應在十幾公尺以內，警方應可尋獲彈頭始屬合理，惟警方竟未尋獲該彈頭，顯見本件上訴人開槍之彈頭應是扣案已破片之彈頭，始符經驗法則。而上訴人往地面射擊位置與李敏華中彈位置間距離為二十點一公尺，其彈道應是上訴人往地上開槍，子彈反彈上來之後，再由上而下成十度夾角，始擊中李敏華甚明，原判決認定上訴人有不確定故意，應有違誤等語。
惟查本件原判決撤銷第一審關於殺人部分之判決，改判論處上訴人殺人（累犯）罪刑，係以上訴人供承曾往成都路一三三巷內開槍且當時曾看見有人跌倒之陳述，證人張志興、林婉甄、蔡志先、林義栓、莊詠竣、吳淑惠、施並舜、盧玉莉、蔡嘉興、 陳鴻傑 之證詞，扣案手槍子彈及已擊發彈殼、彈頭、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0930122322、0000000000號槍彈鑑定書、萬華分局刑案現場勘驗照片、萬華分局一一０六專案現場平面圖、現場錄影帶翻拍定格照片、台灣台北地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗照片、驗斷書、勘驗筆錄，台灣台北地方法院錄影帶勘驗筆錄、 馬偕 紀念醫院診斷證明書、法務部法醫研究所92法醫所醫鑑字第一四０六號鑑定書、馬偕紀念醫院九十四年十月十八日馬院醫外字第九四三五五三號函附李敏華病歷資料，為論處上訴人罪刑之依據，並敘明：㈠、李敏華因子彈自左側背部脊椎向前射入，彈頭射穿橫隔膜、脾動脈、胰臟與胃，造成腹腔內大出血，經送醫後，因腹部刺傷併出血性休克，於九十二年十一月六日不治死亡，有上開馬偕紀念醫院診斷證明書、台灣台北地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書、鑑定書及病歷資料等在卷可稽。
㈡、上訴人及證人張志興、林婉甄針對上訴人開第三槍，雖均稱：「第三槍則朝巷子地面射擊」，惟依據鑑定人陳明宏醫師之證詞，子彈進入被害人李敏華身體之方向為從後向前，由右邊向左，由上向下而判斷，不可能發生子彈先射擊至地面再反彈至李敏華之身體，且本件子彈在李敏華之身體的行進方向是從肋骨跟脊椎中間進去，並沒有打到骨頭，因此不會發生子彈轉向或受到外來阻力更改行進方向之可能等情。可知擊中李敏華之子彈係「由上往下」進入李敏華身體，子彈並非係「經射擊地面再反彈進入李敏華之身體，足認上訴人射中李敏華那一槍並非對巷子地面開槍，而係朝巷內開槍至明。證人張志興、林婉甄及上訴人辯稱：「第三槍是朝地面開槍」云云，並無可取。㈢、上訴人於偵查中已明確供承伊係「朝巷內」死者逃跑之方向射擊等語（偵緝字第八四三號卷第三八至四十頁），證人即台北市政府警察局萬華分局偵查組員警陳鴻傑於原審證稱：伊到案發現場後，發現已擊發之三顆彈殼、另一個彈頭的破片，此外沒有找到彈頭。彈頭破片是伊在車上雨刷溝槽找到的，不是在地上找到的。子彈並未在死者體內，依死者之身體狀況來看，應該在跑離現場時，掉落在路上。現場封鎖時，只有封鎖巷口，巷口後面沒有封鎖到，伊到現場搜尋時，巷內那段已有清潔工在清掃了，檢察官相驗屍體後到現場，伊也一起去，也有在現場再搜尋一次，也沒有找到，隔日伊有再去也沒有找到等語，足見本件射殺李敏華之彈頭因未及時封鎖現場而已滅失。雖上訴人辯稱：上訴人開槍射中李敏華之彈頭應是扣案已破片之彈頭云云，惟上開陳述，並無證據可資佐證，況扣案之彈頭破片係自車上之雨刷溝槽尋獲，顯非向地面射擊而彈入李敏華身體再彈留於汽車之雨刷溝槽上。㈣、李敏華於案發當時，並非身著厚重衣物，此有李敏華中槍當時所著之衣物照片足參，足認當時係因射程較遠，以致於李敏華遭子彈射入口之皮膚，並無火藥刺青，參以上訴人亦自承其當時並不知悉已經射中李敏華等情，應認上訴人當時並非特意瞄準李敏華而開槍。㈤、證人蔡嘉興證稱：「伊等在閉路電視見到有人（吳淑惠與人拉扯）爭吵，故與李敏華、蔡志先、莊詠竣一起下樓去，伊等下去後，看到施並舜與對方三人拉扯，接著聽到槍聲，從『紅菱閣』方向傳過來，伊轉頭過去看，看到有人舉手，我遂轉頭跑向『全家便利商店』方向之巷子，李敏華跑在伊之前，約聽過六、七聲槍響。跑的時候，伊看到李敏華跌倒，當時伊不知道他中槍，也沒有注意到是否有人追過來，是後來再見到李敏華時，他說他中槍了」等語。足徵上訴人對空擊發二槍，李敏華、蔡嘉興聽聞槍聲之際，遂朝成都路一三三巷內逃跑，上訴人誤以為李敏華、蔡嘉興二人與友人發生衝突而圖報復，抵達該成都路一三三巷口，見李敏華及蔡嘉興逃跑至一三三巷內，乃對該巷口射擊至明。㈥、按刑法第十三條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。本件案發地點之成都路一三三巷，寬僅約五公尺，長迄至康定路二五巷口，亦僅約四三點二公尺，案發當時，巷內側邊已停滿一整排汽車，致巷寬僅剩三公尺餘，且上訴人於警詢中自承「伊有看見一群人跑進成都路一三三巷內。約有六、七個人吧！」等語，上訴人明知其所射擊之巷弄狹窄，兩旁道路停滿車輛，且巷內同時有數人在奔跑之情形下，若以足以使人致命之制式手槍對巷內（距離巷口僅二一點一公尺處）在奔跑之不特定人開槍，即有預見可能射擊到他人而致他人受傷或死亡之結果，卻仍執意開槍示警，上訴人對於可能造成死傷結果之發生，預有認識卻任其發生，而其發生並不違背其本意，益證上訴人開槍當時應有殺人之未必故意（間接故意）至明等理由綦詳，其推理論斷於證據法則、經驗法則、論理法則並無違背。上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年三月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月八日
Ａ