裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年簡上字第43號刑事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：賭博
臺灣宜蘭地方法院刑事判決96年度簡上字第43號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人因賭博案件，不服本院羅東簡易庭96年度羅簡字第91號中華民國96年8月9日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第775號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，各減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將貳副、骰子陸顆、帳簿壹本、抽頭金新臺幣肆佰元沒收。
事實
一、甲○○與乙○○共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，推由甲○○自民國94年1月起，以每月新臺幣（下同）6,500元之租金，向不知情之 劉湘如 承租宜蘭縣○○鎮○○路○○號4樓，並自94年1月4日（聲請簡易判決處刑書誤載為94年11月下旬某日）起，甲○○、乙○○提供上開公眾得出入之場所作為賭博場所，並提供其等所有之麻將2副、骰子6顆（聲請簡易判決處刑書贅載起莊骰子2顆、天九牌2副）為賭博器具，供不特定人賭博財物，其玩法係由賭客輪流作莊家，其中1人作莊家，以1底300元、1臺100元之方式賭博財物，甲○○與乙○○則每圈抽頭400元（聲請簡易判決處刑書誤載為100元）、自摸1次抽頭100元，而以此牟利。嗣於96年2月10日22時40分許，為警於上開地點當場查獲賭客 俞石焰 、 黃美玉 、 蕭炳隆 、 薛文忠 ，及在場之 黃崇燦 、 朱家興 、 郭金萬 ，並扣得甲○○與乙○○所有供意圖營利聚眾賭博使用之麻將2副、骰子6顆、帳簿1本及抽頭金400元。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
二、經查：
（一）證人俞石焰、黃美玉、蕭炳隆、薛文忠、黃崇燦、朱家興、郭金萬之警詢筆錄（見警卷第15頁至第40頁），雖係被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經被告2人於審判程序中表示同意作為證據（見本院卷第19頁），且本院審酌上開言詞陳述作成時情況，並無違法之處，認為適當，依上開規定，自得作為證據使用。
（二）同案被告乙○○之警詢、偵查筆錄（見警卷第9頁至第14頁、偵卷第11頁至第12頁），雖係被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經被告甲○○於審判程序中表示同意作為證據（見本院卷第18頁），且本院審酌上開言詞陳述作成時情況，並無違法之處，認為適當，依上開規定，就被告甲○○部分自得作為證據使用。
（三）同案被告甲○○之警詢、偵查筆錄（見警卷第3頁至第6頁、偵卷第9頁至第10頁），雖係被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經被告乙○○於審判程序中表示同意作為證據（見本院卷第19頁），且本院審酌上開言詞陳述作成時情況，並無違法之處，認為適當，依上開規定，就被告乙○○部分自得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告甲○○、乙○○就上開犯罪事實，於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱（見警卷第3頁至8頁、第9頁至第14頁、偵卷第9頁至第12頁、本院卷第17頁），核與證人俞石焰、黃美玉、蕭炳隆、薛文忠、黃崇燦、朱家興、郭金萬於警詢中證述情節相符（見警卷第15頁至第40頁），並有宜蘭縣警察局羅東分局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表1份在卷可參（見警卷第41頁至第47頁），復有扣案麻將2副、骰子6顆、帳簿1本、抽頭金400元可資佐憑，堪認屬實。
（二）從而，被告2人共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於上開期間、地點，以上開方式，供給不特定人賭博場所及聚眾賭博牟利之事實，事證明確，應依法論科。
二、撤銷改判之理由：
（一）按刑法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，本身具備反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上，應僅成立集合犯一罪。準此，有關行為人多次意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，是本院基於前述意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行複次之意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之行為，應僅成立集合犯一罪，且因不再論以連續犯，此部分即無因刑法第56條之連續犯規定業經修正刪除而有新舊法比較之必要。查本案被告2人雖自94年1月4日起至96年2月10日22時40分許為警查獲時止，多次提供場所聚眾賭博，顯見被告2人係意圖營利，基於多次供給賭博場所、聚眾賭博之決意，於密接之時、地，反覆、延續實行，揆諸前揭說明，被告2人上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之行為，自應各論以集合犯之實質上一罪。故原審以刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，依刑法第2條第1項規定為新舊法比較後，就被告2人自94年1月4日至95年6月30日之行為論以連續犯；自95年7月1日至96年2月10日22時40分許之行為論以集合犯，尚有未洽。
（二）次按中華民國96年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，本件被告2人犯罪之時間，均係在96年4月24日以前，所犯符合該減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑要件，應各減其刑期二分之一。故被告以此為由提起上訴，顯有理由，原審疏未適用該減刑條例，在法律適用上容有未洽。
（三）綜上所述，原審判決既有上開可議之處，無法維持，應予撤銷改判。
三、論罪科刑之理由：
（一）被告甲○○、乙○○所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪。
（二）被告2人所犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，應各論以集合犯之實質上一罪。
（三）被告2人間，就意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告2人以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（五）審酌被告2人均無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行良好，惟被告2人竟不思循正途賺取金錢，供給生活所需，反圖不勞而獲，承租上開房屋提供賭博場所，聚眾賭博，藉此牟利，助長賭博風氣，危害社會善良風俗，及考量被告乙○○患有前列腺肥大之疾病，身體狀況不佳，被告乙○○之母則患有高血壓，而被告2人尚有子女分別就讀蘭陽技術學院、聖母醫護管理專科學校，均亟需被告2人之照顧及教養，此有學生證2張、診斷證明書2紙在卷可參，與被告2人於犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。惟查被告2人犯罪之時間，均係在96年4月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑要件，應各減其刑期二分之一，故分別減為有期徒刑1月又15月，並依該減刑條例第9條規定，併諭知易科罰金之折算標準。
（六）扣案之麻將2副、骰子6顆、帳簿1本，為被告2人所有，供其等犯意圖營利聚眾賭博罪使用之物，業經被告2人於本院審理中供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；而扣案之抽頭金400元，為被告2人所有，因其等犯意圖營利聚眾賭博罪所得之物，業經被告2人於本院審理中供述明確，爰依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。
（七）至於扣案之天九牌1副（聲請簡易判決處刑書誤載為2副），雖為被告2人所有，惟無積極證據足以證明係供其等犯意圖營利聚眾賭博罪使用之物，爰不予宣告沒收；另扣案之賭資11,300元係俞石焰、黃美玉、蕭炳隆、薛文忠所有，並非被告2人所有，亦非其等犯罪所得之物，亦爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、適用之法律：
（一）程序法方面：刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）實體法方面：刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。
本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第四庭審判長法官謝佩玲
法官辜漢忠法官蘇錦秀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官葉瑩庭中華民國96年10月24日附錄本案論罪科刑法條：
★刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。