裁判字號：最高法院92年台上字第5278號刑事判決
裁判日期：民國92年09月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五二七八號
上訴人丙○○選任辯護人 林憲同 律師上訴人甲○○
乙○○右二人共同選任辯護人 陳英鳳 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二十九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第一六一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第三０九八、三一一二、三一一三、三四四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○係南澳鄉公所技士兼財經課代理課長，係依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○、乙○○則為夫妻（嗣已離婚），由乙○○擔任聯亞水產實業有限公司(下簡稱聯亞公司）負責人，甲○○為公司總經理，均非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人。乙○○、甲○○所經營之聯亞公司，於民國八十一年七年間，擬在宜蘭縣○○鄉○○段第四六三｜四地號國有山胞保留地上闢建加油站。而於八十一年七月三十日向宜蘭縣政府申請結果，經該府以八十一年八月六日八一府建都字第七五六八二號函指示，應依「台灣省獎勵興辦公共設施辦法」規定逕洽南澳鄉公所辦理。乙○○、甲○○明知上開土地有山胞使用中，竟於八十一年八月十日以聯亞公司名義，故意佯稱上開土地山胞已放棄耕作權，目前無人租用為由，向南澳鄉公所申請准予租用。而由丙○○承辦，鄉長 白天斌 （已判決確定）則為主管長官。兩人均明知該地號土地當時已由山胞徐文發、 松進禎 設定耕作權，並由平地人 陳勝清 占用種植果樹中，復曾多次向南澳鄉公所申請闢設加油站未果，故於八十一年九月八日擬文函覆聯亞公司稱：「貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設施辦法，擬在本南澳鄉設置加油站乙案○○○鄉○○○路交通僅賴蘇花公路且無一處加油站供民間加油，本所樂意由民間來本鄉設置，以便利民行及帶動地方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三｜四號山胞保留地，已有山胞取得土地所有權狀，有關土地問題，請公司自行協調取：」等語，指明上開土地係山胞保留地，現已經山胞取得所有權之事實，經鄉長白天斌核可後，交由該公所職員 林美英 抄寫以南澳鄉公所八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號公文，發文函覆聯亞公司。乙○○、甲○○於收受南澳鄉公所覆文後，因知需先行協調土地使用權，將使闢建加油站之事無疾而終。遂基於共同就違背職務之行為行賄承辦人員丙○○及鄉長白天斌之概括犯意聯絡，先於八十一年九月十六日，由乙○○、甲○○至南澳鄉公所鄉長辦公室內與白天斌協商解決之道。白天斌即找來丙○○一同商議，而獲得白天斌、丙○○之同意配合。白天斌、丙○○即基於就違背職務行為之犯意聯絡，允予必要之協助。二人旋與乙○○、甲○○共同串謀基於犯意聯絡，擬循行政公文核判手續，另行製作相同文號不同內容之公文交付（即八十一年九月十四日八一財經字第五八七三號），俾利乙○○、甲○○夫妻之申請。白天斌遂指示丙○○，在該鄉公所辦公室內，利用不知情之南澳鄉公所職員 邱美蘭 以打字方式，書具另紙相同文號內容不實之公文，偽載稱：「貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設施辦法，擬在本鄉南澳鄉設置加油站乙案○○○鄉○○○路交通僅賴蘇花公路，且無一處加油站供民間使用，本所同意由貴公司（聯亞）來本鄉設置，以便利民行及帶動地方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三｜四號土地，因屬『都市計劃內山胞保留地』，請依照民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續。」云云。 於蓋 用鄉長白天斌之公印文後，在南澳鄉公所內當場將該公務員登載不實之公文書持交甲○○收受，足以生損害南澳鄉公所對公文管理之正確性。乙○○、甲○○兩人取得上開公文後，旋於同年九月二十七日再向台灣省政府民政廳提出申請，經台灣省政府民政廳以八十年十月一日函示，應依山胞保留地開發管理辦法第二十三條、第二十四條規定程序向南澳鄉公所辦理。乙○○、甲○○旋即再據於八十一年十月六日，書具申請書，稱該土地係無人租用，且已經台灣省政府民政廳核准為由，向南澳鄉公所申請辦理承租事宜，並請南澳鄉公所先行發給「土地使用權同意書」，俾利向經濟部呈報申請設置加油站。復共同於同年月七日持該申請書前往南澳鄉公所鄉長辦公室交付白天斌提出申請。白天斌復指示丙○○依照該申請意旨擬辦，速發給「土地使用權同意書」。丙○○、白天斌二人均明知台灣省政府民政廳甫於八十一年十月一日來文再度提示聯亞公司租地闢設加油站乙事，應依「山胞保留地開發管理辦法」第二十三條、第二十四條規定辦理，且聯亞公司之申請條件尚未符「山胞保留地開發管理辦法」有關規定，不得核發「土地使用同意書」。二人竟基於犯意聯絡，由丙○○先行違背其職務在該申請書上簽擬「擬請用印後擲回」（即同意發給土地使用權同意書之意）；白天斌復囑咐不知情之課長 楊福壽 、秘書 李慶台 不要在公文中簽註任何意見，白天斌亦明知該土地上尚有山胞徐文發、松進禎設定耕作權，由平地人陳勝清占用種植果樹，竟於同年十月九日逕自違背其職務，在該申請書上批示「一、查該筆土地雖收回列管，唯地上物目前為轄內平地人所有，為鼓勵民間投資興設加油站，用地准予於該筆地內興建加油站。二、請該公司立具切結書証明該筆地確係向有關單位申請興建加油站許可用途，今後正式申請加油站時，需取得所有權人之同意始可辦理。」等語，丙○○則於同年月九日，在其職務上所掌之公文書即「土地使用權同意書」上，以南澳鄉公所為該筆土地所有權人之登載後，再於同日以
（八一）鄉財經字第六五九二號函核發該筆土地之「土地使用權同意書」二份，在鄉長辦公室內當場交付予等候之甲○○、乙○○夫妻，再於同年月十四日補行登載於發文簿。乙○○、甲○○夫妻亦於八十一年十月九日，共同至南澳鄉公所鄉長辦公室內，催促丙○○速辦土地使用權同意書時，當場由甲○○簽發以乙○○為發票人之華南商業銀行羅東分行、第ＫＢ0000000號、八十一年十月九日期、面額新台幣三十萬元之即期支票一紙交付白天斌為賄款，共同向白天斌關於違背職務上之行為交付賄賂。白天斌旋於同日囑由不知情之 蔡明福 代為提示該紙三十萬元支票，於兌領後交付。乙○○，甲○○於取得該二份公務員登載不實之公文書即土地使用權同意書後，即連同前開公務員登載不實之以打字方式發函之八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號公文，再向南澳鄉公所申請核准，經該公所核轉宜蘭縣政府申請設立加油站，經宜蘭縣政府於八十二年二月十日以（八二）府建都字一一０六八號函，及於八十二年三月二日以（八二）府建都字第二一四四七號函核准聯亞公司設立。事成之後，乙○○、甲○○為答謝丙○○之協助，乃於八十二年三月五日，共同前往宜蘭縣○○鄉○○村○○路○巷○○號丙○○之住處，交付以聯亞公司為發票人之交通銀行羅東分行、第ＬＣ0000000號、八十二年三月六日期、面額六萬元之支票一紙予丙○○收受，共同就丙○○關於違背職務之行為交付賄賂。丙○○得款後，於同年月八日即與其不知情之妻 石嬋娟 前往宜蘭縣羅東鎮兌領該款。丙○○亦經白天斌指示，要求其使聯亞公司申請租地設置加油站用地乙案儘速通過。故丙○○為遂行該行為，乃單獨於八十二年七月間某日，明知宜蘭縣○○鄉○○段第四六三｜四地號土地，已由山胞徐文發，松進禎設定耕作權，現由平地人陳勝清占用種植果樹，猶囑咐不知情之南澳鄉公所職員 黃何仙芝 在丙○○職務上所掌之公文書即「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上，為「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」之不實登載，再持以提報「南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查委員會」審查。使該審查委員會誤信該地號土地無人設定耕作權，並於八十二年六月二十九日上午九時三十分，在南澳鄉公所二樓會議室召開「八十二年度第五次人民申請案件土地權利審查委員會議」中，順利通過聯亞公司申請承租該筆土地案，足以生損害於該委員會對山胞保留地審查之正確性，及已在該土地上設有耕作權之徐文發、松進禎等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處丙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；甲○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第二條、第三條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。從而修正前貪污治罪條例第十條第一項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第二條、第三條所規定之人，向具有該條例第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第十條第二項另規定不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第二條人員身分之非依據法令從事公務之人員，向具有第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第一項規定之刑處罰之謂。則犯第十條第二項之罪，自應於主文內諭知其「非依據法令從事公務之人員」之身分，始稱適法。原判決認定甲○○、乙○○均非依據法令從事公務之人員，而連續對依據法令從事公務之白天斌、丙○○關於違背職務之行為，交付賄賂罪，而依修正前貪污治罪條例第十條第二項、第一項之規定論處罪刑，但原判決於主文僅記載「甲○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，各處……」，並未諭知甲○○、乙○○「非依據法令從事公務之人員」之身分，揆諸首揭說明，難認適法。㈡甲○○於偵查中供稱：「丙○○於九月十七、十八日間，在南澳鄉公所辦公室交給我。」、「就是我剛才所說的丙○○交給我，他說寫錯。」、「（打字公文是誰給你的？）丙○○給我的。當時我先接到手寫的公文，那是公文的發文日期第二天收到，再隔天丙○○說那是錯誤，把土地所有權狀是老百姓，更正為土地是公有。」（見八十四年度偵字第三０九八號卷第七十一頁背面、七十二頁背面、七十七頁背面）；另依據土地登記簿謄本之記載（第一審卷第六十九頁）○○○鄉○○段四六三｜四地號之所有權人為「中華民國」，管理者為「台灣省政府民政廳」；另松進禎、徐文發在該土地上所設定之耕作權之存續期間自五十六年八月二十二日起至六十六年八月二十日止，似與南澳鄉公所之財經字第五八七三號手抄公文記載：「貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設施辦法，擬在本南澳鄉設置加油站乙案○○○鄉○○○路交通僅賴蘇花公路且無一處加油站供民間加油，本所樂意由民間來本鄉設置，以便利民行及帶動地方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三｜四號山胞保留地，『已有山胞取得土地所有權狀』，有關土地問題，請公司自行協調取：」未盡相符。甲○○前揭辯解似非無據。另依照嗣後所發打字之公文之記載，似僅後段所載內容「貴公司所申請租用之南澳段四六三｜四號土地，因屬『都市計劃內山胞保留地』，請依照民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續。」與前函不同。但嗣後所發該函除辦理承租手續之內容外，似又與宜蘭縣政府八十一年八月六日府建都字第七五六八二號函所載：「據請獎勵投○○○鄉○○段四六三｜四地號土地作加油站使用乙案，查該土地為加油站用地，請依『台灣省獎勵興辦公共設施辦法』規定，逕洽南澳鄉公所辦理。」之內容並無不同（見八十四年度偵字第三一一三號偵查卷第四十一頁）。若 黃三源 所稱丙○○係為更正錯誤而另發新函，如該後發之新函之內容，並無不實，是否足生損害於他人，能否因與前函使用相同之發文日號，即認有公務員登載不實之犯行？尚非無研究之餘地。本院前次判決發回意旨即指明，南澳鄉公所所發第五八七三號後函，是否故意規避台灣省政府民政廳八十一年十月一日第二三三四七號函所示闢設加油站應依「山胞保留地開發管理辦法」第二十三條、第二十四條規定辦理？依照「台灣省獎勵興辦公共設施辦法」與「山胞保留地開發管理辦法」第二十三條、第二十四條規定之辦理程序，有無先後之分？或為二種不同程序？此與判斷前揭第五八七三號後函所載之內容是否不實攸關。原判決仍未釐清，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。㈢按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決認定白天斌、丙○○與乙○○、甲○○共同串謀基於犯意聯絡，擬循行政公文核判手續，另行製作八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號相同文號而不同內容之公文交付，俾利乙○○、甲○○夫妻之申請等情。於理由內對於丙○○與乙○○、甲○○對於此部分公務員登載不實公文書之共同謀議之行為，謂「且被告甲○○、乙○○每次至南澳鄉公所處理有關設置加油站事宜，均會前往鄉長辦公室找被告白天斌，白天斌在其辦公室內，均會指示其如何處理等情，已據被告丙○○供承在卷（見第三０九八號偵查卷第二九頁），更且於八十二年十二月間，台灣省政府專案調查時，南澳鄉公所復舉該打字之第五八七三號公文供調借，亦有台灣省原住民行政局調查意見書影本可按，被告丙○○若非經鄉長白天斌之指示及被告甲○○、乙○○同意交付賄款為酬，其豈可能違背『山胞保留地開發管理辦法』第二三條、第二四條規定，侵害山胞徐文發、松進禎已依法取得之設定耕作權，再違法重複以不同內容之公文發文交付甲○○？復於嗣後以該打字公文交付台灣省政府以為搪塞？益見被告丙○○與白天斌、甲○○、乙○○就該南澳鄉公所第五八七三號打字公文內容，為公務員登載不實部分，有犯意聯絡及行為分擔甚明，被告等均否認該犯行，殊係卸責之詞，洵不足採。」（見原判決第二十頁第六行以下），似僅以丙○○所供甲○○、乙○○每次至南澳鄉公所處理有關設置加油站事宜，均會前往鄉長辦公室找白天斌，白天斌在其辦公室內，均會指示丙○○如何處理等語，而認定甲○○、乙○○對以另發同文號不同內容之公文書之行為，與白天斌、丙○○共同謀議。但甲○○、乙○○向白天斌之請託行為，能否逕認為與彼等共同謀議於公文書上為不實之登載？仍非無疑。原判決並未敘明認定此部分犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，即憑推測及擬制之方法為認定事實之基礎，自屬於法有違。
上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月三十日
ｍ