裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1591號刑事判決
裁判日期：民國92年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一五九一號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴緝字第二十八號中華民國九十二年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度毒偵字第九二二號、九十一年度偵字第四三八一號，移併辦案號：同署九十一年度毒偵字第一三○八號），提起上訴（移同署九十二年度毒偵字第一一六三號），本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分及定應執行刑撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案海洛因壹包（淨重零點伍肆公克，包裝重零點貳肆公克）、海洛因殘渣袋貳個沒收銷燬之；塑膠吸管舀子貳支、綁血管塑膠管貳條、注射針筒捌拾支均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十八年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十八年十月十三日執行完畢，且其前因施用第一、二級毒品海洛因、安非他命案件，經送觀察勒戒、強制戒治、交付保護管束期滿後，由臺灣高雄地方法院於九十年八月十四日以九十年度訴緝字第八八號為免刑判決（一犯），再於九十年一月間施用第一級毒品海洛因，經國防部南部地方軍事法院以九十年和裁字第七二號裁定送強制戒治，並於九十一年三月二十五日以九十一年平處（二）字第六○號為不起訴處分確定（二犯）。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年五月間某日起至九十二年五月十日止，在屏東縣○○鄉○○路○○巷二十一之一號住處，連續多次（海洛因約一日一次施用）施用第一級毒品海洛因，為警分別於九十一年八月十一日上午十一時十分許，在上址住處查獲，並扣得海洛因一包（淨重０‧五四公克，包裝重０‧二四公克）、海洛因殘渣袋二個、已使用過之注射針筒八支、供施用海洛因之塑膠吸管舀子二支及綁血管塑膠管二條、未使用之注射針筒七十二支；九十一年十月十八日凌晨零時三十分許，在屏東市至正國中附近產業道路查獲，及於九十二年五月十日下午九時三十分，在屏東縣警察局刑警隊緝毒組採尿查獲。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對有於上述時地多次施用海洛因之事實坦承不諱，且被告於九十一年八月十一日、九十一年十月十八日、九十二年五月十日下午九時三十分經警採尿送驗結果，發現確有嗎啡陽性反應（即海洛因水解後之反應），此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、屏東縣衛生局九十二年六月十一日屏縣衛檢六字第九二○二一七號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各一紙附卷可稽，此為檢驗機關本於專業知識及科學儀器方法所得之結論，自可憑信。另該扣案之白色粉末一包（淨重０‧五四公克，包裝重０‧二四公克）及殘渣袋二個（殘渣量微無法秤重），經送法務部調查局鑑定結果，確有第一級毒品海洛因成分，有該局鑑定通知書一紙在卷可按。此外復有查獲照片數幀，供施用第一級毒品海洛因用之海洛因殘渣袋二個、已使用過之注射針筒八支、塑膠吸管舀子二支、綁血管塑膠管二條，及預備供施用海洛因之未使用之注射針筒七十二支扣案可資佐證，足見被告自白與事實相符，堪以採信。且其前因施用第一、二級毒品海洛因、安非他命案件，經送觀察勒戒、強制戒治、交付保護管束期滿後，由臺灣高雄地方法院於九十年八月十四日以九十年度訴緝字第八八號為免刑判決（一犯），再於九十年一月間施用第一級毒品海洛因，經國防部南部地方軍事法院以九十年和裁字第七二號裁定送強制戒治，並於九十一年三月二十五日以九十一年平處（二）字第六○號為不起訴處分確定（二犯），被告於檢察官依毒品危害防制條例第二十條第二項規定為不起訴處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，有上述不起訴處分書、免刑判決書、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷足憑，本件事證已明，被告施用毒品犯行應堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所稱之第一級毒品，被告持以施用，核其所為係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，並進而施用之，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告連續多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論。公訴人除對被告於九十一年八月十一日上午十一時十分許回溯七十二小時內之施用海洛因犯行予以起訴外，其餘施用海洛因犯行雖未起訴，然此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告曾於八十八年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十八年十月十三日執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原判決對於檢察官移送本院併辦部分（即九十一年十月十八日起至九十二年五月十日施用第一級毒品部分），未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分及其定應執行刑撤銷改判，爰審酌被告之素行（見前科表），施用毒品之時間、次數，無視政府戒毒法令之宣導，屢經查獲，仍一再施用，足見其陷溺已深，以及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。扣案海洛因一包（淨重０‧五四公克，包裝重０‧二四公克）、海洛因殘渣袋二個（因與海洛因殘渣合而為一，無從分離），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案已使用之注射針筒八支、塑膠吸管舀子二支、綁血管塑膠管二條、未使用之注射針筒七十二支，則為被告所有供施用或預備供施用第一級毒品海洛因之物，亦據其自承在卷，皆應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至鑑驗耗損之海洛因，顯已滅失，自不必再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
四、原判決關於施用第二級毒品及未經許可，持有刀械部分，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官張盛喜法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀程中華民國九十二年九月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。